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近年来,随着越来越多的医疗事故、证券市场财务包装案件的曝光,医生、律师、会计师等专业人士因执业过程中的疏忽而造成他人损失的问题成为法学界关注的对象。1995年,梁慧星教授翻译了日本专门家研究会《专家的民事责任》文集中的若干篇章,其对专业人士执业过失法律责任的若干理论问题的总结似乎给我们提供了一个理想的研究起点。① 或许是基于这种路径依赖,我国学者很自然地接受了日本学者所使用概念和理论框架。诸如医疗责任事故等原来放在“特殊侵权行为”名目下论述的法律责任,如今都在“专家责任”框架下讨论。
笔者也从日本学者的论述中获益良多,但对其中一些基本概念不敢完全苟同,恐其对学术研究与司法实践产生误导。现提出三个概念——专家责任、高度注意义务、专家责任理论框架——加以评析,以求教于诸同仁。
一、“专家责任”v.专业人士的责任
用“专家责任”来称谓专业人士的民事责任,在我国始于梁慧星教授所翻译的日本专家责任文集,② 现已被学者普遍接受。③ 笔者无法判断将日文中的“专门家”责任译为“专家责任”是否合适,但从国人的语言习惯来看,“专家责任”一词是很容易引起误解的。
1.“专家”还是“专业”?
《现代汉语词典》给“专家”一词做了两条解释:一是“对某一门学问有专门研究的人”;二是“擅长某项技术的人”。前者用法显然更为普遍和正式。据《辞源》,“专家”一词最早在我国公元6世纪出现时,就指某种学有专长的人。现阶段,“专家”往往与“学者”相对应,指具有特殊知识和技能的人,英语中谓“expert”。有外国学者给“专家”做了一个诙谐的描述:“专家是对越来越少的事物知道得越来越多的人。”④
“专家”概念的这一含义也在法律上使用。例如,在诉讼法中把专家对某一问题所作的说明称为“专家证言”。法庭采信专家证言,原因就在于其对某一问题有精深研究,值得信赖。
“专家”的第二层含义,即擅长某种技术的人,更为常见的称谓是“专业人士”。从域外法律制度来看,在我们所谓的“专家责任”名目下,法律规定的实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题,称为专业人士的法律责任,即“professiona l liability”。《国际比较法百科全书》在“专业人士法律责任”一章中,对这个概念做了一个非常笼统的描述:“本书的专业人士责任一词,泛指专业人士在从事其专业活动时所产生的责任。”有些国家的立法中甚至直接使用“职业责任”(occupation liability)的概念,例如澳大利亚新南威尔士州1994年颁布《专业标准法》第4条,将“职业责任”界定为:“在履行职业行为的过程中,基于本人或本人监管的代理人的任何作为或不作为而引发的合同、侵权或其他性质的民事责任。”⑤
2.专业人士与专家的区别
尽管“专业人士”与“专家”之间在词源上有密切的联系,但二者并不等同,如“professional”与“expert”之区别一样。
专业人士或职业化(profession)是一个在历史发展过程中逐渐形成的社会现象。孔子曾说过“君子不器”。要当君子,就不能沉湎于一项具体的技艺,而要以天下为己任。但是,现代社会却是“君子必器”。当今文明社会正是在分工逐渐细化和深化的基础上发展起来的,职业是每个人安身立命之所。在法律的各个门类中,职业化现象最早为税法所关注。在世界上第一个开征个人所得税的英国税法规定对个人“从贸易(trade)、职业(profession)等活动中取得的收入”征税,其课税方法与对“雇佣”(employment)所得的课税方法不同,需要法官对“职业”进行界定。这就使得职业问题进入司法的视野。⑥ 19世纪中,伴随着经济活动的迅速发展,西方国家出现了职业化浪潮,在传统的牧师、大律师和医生之外催生了更多的专业人士、如会计师、机电工程师、建筑师等,形成了一个特定的社会阶层。⑦
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