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法的科学性质疑
www.110.com 2010-07-24 15:37

  法(包括法律、法学和法制)应该是规范的、科学的。但是从古至今,从外到中,从内容到形式,从内涵到外延,法的不规范、不确定、不科学,随处可见,比比皆是。体系结构上随意搭配,标准不一,概念术语中相互交错,界限不清。诸如广义上、狭义上;实质上、形式上;积极意义上、消极意义上……使内行人困扰,外行人摸不着头脑。在学术探讨争论中也常常是概念不统一,争论无边际,“你打你的鼓,我吹我的号”。读别人的书和文章不求甚解,浅尝即止,望文生义,断章取义,自己树靶子,自己再打倒,任意批评,以讹传讹,没完没了!常使人感到所谓“偏见比无知离真理更远”确是至理名言。争论的最终解决不是靠实践检验正误,不是依国情评判是非,而是唯古、唯外、唯书和唯上。

  近几年出现的“商法热”和由此引发的争论,再一次使我们感受到我们法律、法学和法制建设,确实存在着多方面不确定、不规范、不科学的因素,试述之。

  一、商法这一概念确切的内涵和外延是什么?是指古代商法、近代商法、还是现代商法;是指大陆法系商法,还是普通法系商法(在英美法中没有大陆法意义上的商法,甚至没有民法,也没有经济法);在大陆法系中是指民商合一的商法,还是民商分立的商法?外国对商法的理解如此不统一,我们该唯哪一头?目前,我国多数民法界同志选择民商合一,其根据是什么?是讲科学性,还是策略性?

  二、如果确认我国民商合一,那么,民商是一个整体概念,还是两个概念?如果是两个概念,二者有何异同,各指什么?特别是这种情况下“民”又指什么?是否仅指将盈利法人排除在外的民事主体?甚至是否仅指公民、自然人?如果说商法是民法的特别法,那么商法那些制度,特别是主体制度(商个人、商合伙、商公司……)民法是否就不再包容?行为方面如把许多交易行为都视为商行为(如商事买卖行为),许多民事合同都视为商事合同……民法债的部分如合同还有多少?

  因此,民商法合一的概念从实际上观察,也是两层皮,与民商分立并无二致。

  三、如果认可民商分立,上述理论上的后果更会立即发生。我们的民法将矮化(缩化)为以自然人为主的公民法。试问民法界会同意和接受这一后果吗?当然不会。但为什么极力倡导民商分立的一些代表人物(多属原来的经济法界人士),民法界同志却能与之“和平共处”。对其民商分立这一足以毁掉民法根基的主张,竟然视而不见,不置一词,而且常常仍是民法界会议的座上客,亲密一家。这只能让人理解为,他们不仅是“同路人”,而且存在着“联盟关系”。倡导民商分立的同志主张“民商分立是虚”,主张“经商分离是实”(或者不客气地说主张民商分立是假,主张经商分离是真,不管这些同志主观上并无此意,但实际上是“小造反,大帮忙”)。民法在与经济法争论中最后抓着“商法”这一“重磅炸弹”,左右逢源,“打击”经济法。不论民商合一,还是民商分立,都同样会达到给经济法以重击的目的,所以何乐而不为。而且民法同志心中也很清楚民商分立最终也不会成气侯的,再折腾也跳不出如来佛的手心,到头来仍是民法的特别法。可见,民商分立的锋芒始终和主要是对着经济法的。按佟柔教授的一贯观点,民法是商品经济的法。因此,“民”不应简单地理解为“民”,而无“商”的含义。佟老倘若仍在世,他不大可能会用“民商法”这种含混不清的概念的。

  四、既如此,我认为我们经济法界对此应有清醒的认识。不是我们不容商法,不是忘掉我们作为新兴部门法受排挤的过去,去对待新冒出的“商法”(其实它不新,也从来不是真正独立的部门法),而是要看到它的出现,对将要定型的民法与经济法的关系和体系,又造成混乱和冲击。我们对商法的批评其实也是在维护着民法已经定型的科学体系的。

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