编者提按：学术上有两种境界可以相映成趣：罔顾左右和趋之若鹜。前者谓我思故我在，我在即我思；后者谓他思故我思，他在即我在。显然，前者是一种个性存在与发展，后者则是一种共性存在与衍生。按照事物发展的规律，只有独立的个性存在才是事物发展的深层动因。所以，具有个性的学术思想乃至学术方法对于学术的生长是至关重要的。近些年来，由于学术空间的物化与官化，使得对于学术空间的竞争日趋激烈，其典型的体现就是对学术“话语权”的争夺。似乎有了“话语权”就有了学术地盘与地位一样，而事实上这却是一种非常入世与入俗的弄学之术。当不少人为了人格权能否独立成编而喋喋不休地争论，更有人不容别人侵犯其话语权这种“人格权”时，“论权利能力的本质”一文却不动声色，心平气和地罔顾左右而言他，其沉着冷静，不慌不忙，全无邀功请赏之迫切急躁。文章从权利能力的精神实质和制度设计层面阐释了其原理与功能，进而为理解和判断有关制度，包括人格权制度提供了基本的理论依据。文章不去人云亦云，但以别开生面云人之云，金鼓未鸣，剑未出鞘，既已从容班师回朝。只留下有悟性之“话语权”者对于其人格权的无名反思。

　　一、权利能力的概念

　　一般认为，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力（或称资格）。〔1〕用通俗的话来说，权利能力是一种权利义务的归属资格。我认为，用“归属资格”来解释法人的权利能力更符合其创设的本意。权利能力的规范目的在于：一个人是否能够作为民事主体在民法上享有权利和承担义务。因此，权利能力是一个人能够取得权利和承担义务的前提与基础，但不是具体的权利或者义务。

　　从上述定义可以看出，权利能力是从一个人能够享有权利的角度规定的，而不是从其是否能够主动取得权利的角度去规定的，故有人认为权利能力的规定是消极的，而有意义的应当是从行为能力中派生出权利能力。〔2〕这一观点的代表人物法布里齐乌斯（Fabricius）认为：权利能力是指人或者其他被认可为权利主体的社会组织能有效地为法律行为或者能够由其受托人、代理人或者机构为此行为的能力。〔3〕德国学者赫尔德甚至更激进地认为：私权的本质在于与权利人的愿望相结合，所以，这种权利的主体从法律上讲与那些其意志毫无意义的人是不同的。这些无行为能力人不是自身权利的主体，而是一种外在的法律力量的客体。〔4〕德国学者拉伦茨反对说：确定某人具有权利主体资格，意味着将通过行使权利所获得的利益归属于权利主体。事实上，有些人即使具有完全的行为能力，他们也是由其他人来行使其权利的。重要的是，这种行使权利的行为是为谁的利益而为的。〔5〕因此，以此种方式来表达权利能力的相对化，有害而无益。〔6〕此种见解，颇值得赞同。

　　我认为，即使坚持权利能力的传统概念，也很难说这是一种消极的定义方式。这种所谓积极与消极的划分，是康德与黑格尔哲学影响的体现，仍然是以“理性——主体——意志”图式来定义民事主体的表达方式，即一个主体只能是具有理性意志的人，并能够按照理性来支配自己的所有物、通过契约来设定自己的权利义务，并可因过错而被归责；而不具有理性的东西只能是客体而非主体。于是，就形成了这样的推理公式：凡民事主体均可以理性来设立权利义务。故从积极意义上来定义权利能力，即主体资格是合乎理性规则的。而按照这样的逻辑结构， 不具有理性的刚刚出生的婴儿或者有精神障碍的人就会被排斥在主体之外，使其有可能沦为客体。为避免此种结果的发生，立法者创造出了“法定代理人制度”而将代理人的意志与理性归属于这些无理性的人，从而使他们有了理性的合法外衣，也就自然地被当作主体而非客体来对待。但问题恰恰是：代理人的意志何以被合乎逻辑地转移到被代理人身上？这也正是代理制度难以解释的问题。故人们只能用“拟制”的理性来解释之。也就是说，这些人是作为例外而为主体的，即他们之所以是主体而非客体，是因为伦理规则而非理性规则，仅仅是以假定的理性来赋予其合理的外衣。我们不能忘记，自然人在民法上的权利能力的规定是对基本法规定的人的地位在私法上的积极呼应。只要在基本法上被承认是人，那么，他在民法上就当然具有权利能力而成为主体。至于说他是否能够或者愿意亲自去取得或者行使权利则是另外一个层面的问题，不能反过来否定其主体地位。没有主体地位权利能力将变得毫无意义，而行为能力却是主体是否具有理性的体现。因此，必须区分权利能力与行为能力，这不仅具有规范意义，也具有伦理说明意义。