现代各国一般不承认法学理论是具有直接的法的效力的法的渊源，但却是具有推理意义上的法的渊源。法学理论可否成为法的直接渊源，存在着相反观点的激烈争论。在以判例法为主的普通法系国家，学说的法渊源地位是非常确定的。普通法系国家的法院，以学说为根据，充分行使法官的自由裁量权，并通过对其援引来论证或推翻成文法的某一规定或判例所确定的法律规则，是常见之事。

　　当代中国，理论法学界绝大多数未明确主张理论学说是我国法的渊源。但是也有人认为，法律的规范性、稳定性及其与社会关系的复杂性、多变性之间的矛盾，决定了法律的局限性，它根本不可能将所有的社会关系都纳入其调整的范围，需要包括学说在内的其他措施来弥补其不足。事实上，法学家总是站在理论和实践的前沿，不断地发现和研究法律关系中的新情况和新问题，提出和论证新的解决方案和方法。当今，学说作为立法的思想源泉和司法实践的指导已是不争的事实。但由于中国法学理论落后的现实，因此在法律中明文规定学说为法的渊源还有很长的路程要走。因此在我国现阶段和可以预见的未来，刑法理论不是刑法的渊源，这一点是确凿无疑的。

　　刑法理论对于刑法的制定起着重要的作用，这在刑法制定过程中已经是一个不争的事实。但是刑法理论对于定罪所起的作用只能是间接的作用。例如在审理刑事案件时法官认为疑难时，往往求教于知名的刑法学家，并将他们的意见作为佐证自己判决的内心确信理由。许多法院在审理疑难案件时，邀请多个刑法学者、专家召开专家论证会，以使案件的定性有充分的理由。专家们往往根据自己对于刑法学相关问题的独到见解，阐述自己的主张，希望自己的意见能够成为案件性质认定的决定性的权威意见，并以自己的意见得到采纳而影响司法过程而自豪。但是由于刑法学界在许多问题上存在着很大的争议，因而采哪家之言可能就影响到定罪的结果，最沸沸扬扬的莫如牵连犯的问题。对这一问题理论上的观点众说纷纭，传统观点认为是处断上的一罪，因而只按一罪处理；而刑法上对该问题有的按一罪规定、有的按数罪规定，因而使概念法学家们失去了理论的方向。也有学者认为法律有规定的按法律的规定，法律没有规定的按照数罪；也有人认为法律没有规定的，是认定一罪还是认定数罪要具体问题具体分析，但是如何具体分析并没有行之有效的主张。这种理论上的分歧作用于司法实践的结果不是指导了司法实践，而是导致了司法实践结果的混乱，极大影响了法律的严肃性和统一性。

　　刑法理论对于定罪的影响不同于刑法学者对于诉讼的干预。在律师圈中，不论刑事、民事、还是行政诉讼，召开专家论证会形成一致意见已经成为律师向法庭施压的一种不正当的常规手段，专家及专家的理论都成了律师手中极有分量的工具。刑法理论不影响定罪在事实上是不可能的，但是在罪刑法定原则框架内它也不可能成为刑法的渊源之一，哪怕成为“补充渊源”也是不可能的，所以刑法理论的作用空间更应在刑事立法上。如果学者能够运用刑法理论，促进立法的完善，在立法上发挥更大的作用，相对于影响刑事司法的消极作用来说，则是功不可没的。在立法上，立法者可以倾听众多的声音；而在司法中，法律的声音就应是惟一的声音。