（三）定案证据取证程序的合法化

　　在证据理论界，许多学者冲破了传统刑诉法关于证据作用限于控诉和辩护职能的界限，扩展到控诉、辩护与定案三种职能，相应划分了控诉、辩护和定案三种证据。“定案证据”是法院经庭审质证和辩论整合双方举证甄别采信从而实现客观真实和法律真实的证据，其独立意义就在于实现裁判的客观性和证据形式的合法性。定案证据是用来证明被告人行为是否构成犯罪，并据此作出有罪判决或无罪判决的证据。从取证主体看，只能由法院为之；从取证方式看，法官审案应为消极仲裁，凭借其法律技术对经过质证和辩论的控辩证据指向的案件事实和量刑情节进行裁判；从取证条件看，法官只有进入庭审最后评议阶段才可援引定案证据，此前的证据职责只能是听证并在证据有疑问时调查核实。

　　1、在取证方式中，需阐明的是法官的庭外证据调查权，这是一个仍未引起足够重视的问题。我国刑诉法第158条规定了这一权力：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”可见相对于以及时获取证据、查明案情为目的的侦查权而言，法官庭外证据调查权作为一种只是核实证据材料的权力，具有很强的限制性，如启动时间只能在案件庭审中发现疑问，调查手段不能超越六种法定方式，核实的证据来源只能由控辩双方提供而不是为自行发现新事实而取证，是一种限制性的权力。同时相对于庭审调查，庭外调查是一种补充性权力，不应积极主动更不应在有罪推定的思维模式下进行。赋予法官庭外调查权，有助于防止获取片面信息，排除因庭审需查事实过多而受到的控辩双方辩论技巧影响，消除因控辩力量失衡的不利因素，提高审判质量和诉讼效益。但值得注意的是这种由庭上延伸至庭外的扩大化了的审判权，极易导致司法实践中出现较大的不当操作空间，因此完善和规范我国的庭外证据调查权制度就迫在眉捷，笔者提出几项庭外证据调查权的限制条件：其一是庭外证据调查权的启动应采取申请原则，只有在控辩双方向人民法院申请采集他自己没有考虑要纳入程序的证据，这项权力方能启动，且法院只有在法定情况下才允许拒绝，甚至这些法定情况也不宜规定过多。这样就赋予了诉讼双方的主导权，使审判者处于一个中立者的地位，符合现代诉讼文明精神。其二是这项权力的调查对象即有“疑问”的证据范围应如何把握，主要应指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚充分的，但某个证据或证据的某一个方面存在不足或相互矛盾，如对同一事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或鉴定结论等证据。①其三是庭外调查的证据在庭上出示问题，笔者认为应由法官真实出示，而不是交给申请人出示，因为庭外证据调查权指向的对象仅限于对控辩双方所出示的疑问证据，这种行为究其本质是法官的认证行为而绝不是举证行为。法官直接出示而不交给申请方出示可避免两种情况：一是庭外调查所取得的证据有可能并非完全符合申请方所愿，甚至会与申请方的意愿完全悖背而使其不愿出示；二是所获证据交申请方出示，将造成一种假象，即处于中立、公正的审判机关在直接帮助控方或辩方，使法官无法彻底摆脱举证之嫌。

　　2、在取证条件中，热点是证人作证义务的完善问题。证人证言在我国刑事证据体系中居于十分重要的地位，它与书证和物证相比有一个重要特点，即必须是具有证人适格性的人如实地向公安司法陈述自己所知道的情况时，才能成为有效证据。我国刑诉法第47条规定：“证人证言必须在法庭经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经查实以后，才能作为定案证据。”依此证人应当出庭作证，接受控辩双方的质证和法官的询问，确认证言的证明力。目前我国刑诉法虽规定有证人必须出庭作证，但并没有设立责任条款，结果导致证人普遍缺乏法律义务感，既不履行自己应尽的义务，也不承担任何责任，并且公安司法机关及其工作人员对此也束手无策。鉴于此，笔者认为应完善证人作证义务规定。一方面，应明确规定证人拒绝作证的强制性措施和不利的法律后果，规定证人对拒证而造成的费用损失承担赔偿责任，并规定其行政责任和刑事强制性措施，还可以拘传方式强制其到庭作证。这样，可以使条文更加严密和科学，更具可操作性。但值得注意的是，有的学者主张对证人拒证情节特别严重或造成严重后果的以拒证罪使其承担刑事责任，笔者对此持不同态度，因为证人不尽作证义务，其性质只是一种违法行为，尚未达到应受刑罚惩罚的程度，因之规定拘传、罚款、拘留等法律责任较为合适，若规定罚金、拘役、徒刑等刑事责任则过重了，特别是在目的我国对证人作证缺乏切实有效保护的前提下，对拒证行为入人以罪和科处刑罚，更是有失公正。