内容提要：司法能动主义在英美国家引起广泛的争议，本文从考察司法能动主义的概念和历史出发，分析其利弊，并提出中国需要司法能动主义的论点，其原因有两个方面：一是立法不完善，使司法能动主义成为必需；二是中国社会的乡土特色，是司法能动主义的现实要求。

　　关键词：司法能动主义  司法消极主义  乡土社会

　　作为现代中国的一名法官，应当以什么样的理念指导自己作出判决？是坚持司法限制主义，严格遵循法律的规定作出判决；还是坚持司法能动主义，在裁决过程中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，使法官的判决、法院的司法为社会稳定作出贡献，为经济发展保驾护航？

　　法官裁判过程中的两难选择

　　2003年7月，美国佛蒙特州长，吉姆·道格拉斯，声称他将提名一些坚持“司法限制主义” 的人为州最高法院法官，引起一次政治上的小震动。[1]道格拉斯州长认为佛蒙特州最高法院法官在一些案件中的判决是“司法能动主义者”的表现，它表明最高法已经越过了它作为法律解释者的角色而侵犯了立法机构的职能。许多州议员向州长提出质疑，一些议员给州长写信，质问这些案件的判决是否是“错误的”。

　　司法限制主义与司法能动主义之争，自1803年著名的马伯利诉麦迪逊[2]一案尘埃落定之日起就开始了。从上述事件中可以看出，这个争论日益激烈，并且不仅为法学者所关注，司法限制主义与司法能动主义的争论已经被赋予了社会和政治的意义，受到公众和政治家的关注。

　　司法限制主义是法律形式主义者所坚持的一个观点，他们认为法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而不需要考虑建立于有关道德或者公共政策基础上的“外部的”价值。法律形式主义者认为法律规则是作出法律裁判的绝对中心，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑的方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。

　　司法能动主义是现实主义者所坚持的观点，他们认为，法官在审理某一案件时，对法律裁决的作出应当有一些更为宽广的观点，以法规或先例形式存在的“规则”在法官作出裁决的过程中只是扮演了一个很小的角色。也就是说，司法能动主义者在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。[3]

　　司法能动主义的主张通常被看作是法院对它的应遵守法律义务的实际背叛，是司法权力超越法律所设定的适当限制的表现，甚至有学者批评它的发展是一个“不健康之路”[4].

　　在上述美国佛蒙特州事件中，州长显然倾向于司法限制主义，而那些提出质疑的议员则是司法能动主义的拥护者，他们认为，没有任何理由表明，佛蒙特州最高法基于司法能动主义作出的判决是错误的判决。

　　以司法能动主义为指导作出的判决有时候并不能说是错误的。我们先来考察一下两个有名的英国案例。

　　案例1：200多年以前，一位黑奴从非洲被带到了伦敦。在那里，他伺候主人近两年之后潜逃了。主人抓获他，给他带上铁镣。事件被交付为曼斯菲尔德法官-英国法律史上一个界碑式人物。全国都关注着这一案件，因为当时在英国约有15000名奴隶，每个奴隶价值50英镑。如果曼斯菲尔德法官判决这个黑奴是个自由人，那么，在判例法的英国，这意味着奴隶们都将获得自由，奴隶所有者将损失75万英镑。这在当时是一个很大的数字，而法律并没有禁止奴隶买卖。结果，曼斯菲尔德法官以惊人的勇气，判决奴隶具有人身自由，他在判决中以坚定的口气说，英国自由的空气决不允许被奴隶制度所污染。

　　案例2：就在20年前，一天，一个名叫乔治的小伙子出于无聊，爬过皇家空军机场旁边的铁丝网和障碍物，坐在机场跑道上观看天上的飞机。这时，一架飞机正在降落，飞行员发现跑道上坐着人，不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失，警察认为他的行为违反了《官方机密条例》的规定，将他送上了法庭。帕克法官审理此案。乔治的辩护律师辩称，《官方机密条例》规定的是“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动……”，虽然军用机场毫无疑问是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他的行为不是在“禁区附近”而是在“禁区里”。条例只规定了“在……附近”，没有规定“在……里”，依据法无明文规定不为罪原则，被告不应成立犯罪。帕克法官最终采信了辩护律师的意见，作出了乔治无罪的判决。