所谓被告人“翻供”，是指被告人在前一诉讼环节已经全部承认或者部分承认于己不利的犯罪事实，在后一诉讼环节中又予以否认的现象。实践中比较常见的情况是，被告人在侦查阶段、审查起诉阶段已经供认犯罪，而在法庭审理过程中又矢口否认。“翻供”对被告人而言是一种权利，但是对公诉人而言却是指控证据发生重大变化。这种出其不意的变化足以打乱公诉人的指控计划和法庭的整体安排，加上立法本身的不健全，无论是公诉人还是法庭都缺少可资利用的制度手段，遂使这种现象演变成为司法实践中的难题。

　　一、被告人“翻供”的相关理论问题

　　实际上，翻供现象并非中国所独有。被告人翻供的理由与被告人供述的理由一样多而复杂，只要不是由于制度缺陷而人为地增加翻供率，翻供也算是一种正常现象。本文不避简单化，主要从英美证据理论出发阐述与被告人“翻供”相关的理论问题。

　　“翻供”意味着被告人就主要犯罪事实前后作过至少两次陈述，即在侦查阶段或者审查起诉阶段作出的有罪陈述和审判阶段作出的无罪陈述。虽然同为被告人陈述，但两种陈述的法律地位并不对等。后一陈述由被告人在公开的法庭上作出，其证据地位具有天然的合法性。前一陈述是被告人（当时其实际身份为犯罪嫌疑人）针对侦查主体的讯问作出的，其表现形式要么是讯问笔录，要么是由犯罪嫌疑人签名或盖章的供述书。在英美国家，以讯问笔录或者供述书的形式表现出来的有罪陈述要取得合法证据的身份、在法庭的事实认定过程中发挥作用，必须要越过两个制度性门槛。

　　第一个门槛是传闻规则。[i]传闻规则要求亲身感知了案件事实的人必须当庭提供证言，否则应当予以排除。根据该规则，亲身感知了案件事实的人在法庭外所作的书面供述构成传闻，不能在法庭上作为指控证据使用。被告人在审前程序中所写的供述书或者侦查主体的讯问笔录（以下简称“书面供述”），恰恰属于这种情况。传闻证据之所以要被排除，主要是基于两方面的考虑：一是传闻证据未经宣誓提出，且存在着复述不准确的可能，其真实性无法保证；二是传闻证据的使用会导致对方当事人，尤其是被告人交叉询问的宪法权利落空。但是，法庭外的书面供述却极其特殊：从内容上看，书面供述显然损害的是陈述者自身的利益，英国普通法认为正常人一般不会作对自己不利的陈述，除非陈述的是事实，因此这种陈述的可靠性是值得信赖的。从诉讼权利的角度看，被告人本人即为原陈述人，因此不涉及交叉询问权的问题。基于上述考虑，在英、美等国的普通法或制定法上，都承认法庭外的书面供述是传闻规则的一项重要例外，只要具备法律明确规定的条件，无须排除。[ii]因此，这一门槛并不难于跨越。

　　审前的讯问笔录或者供述书不会因属于传闻证据而被排除，并不意味着它由此就具有无条件的可采性，它仍然可能因触犯另一重要的证据规则而不具有可采性。这是书面供述成为审判证据要遇到的第二个制度性门槛——自白（口供）任意性规则。因为书面口供之所以能够成为传闻规则的例外，是考虑到陈述人做出对自己不利的陈述很可能是基于讲真话的动机。但是也有一种现实的危险足以摧毁这种理论：如果被告人的供述并非基于此种动机，而是威胁、恐惧、不现实的许诺等等不正当手段的结果，那么口供的可靠性就大打折扣。因此，书面口供必须被告人自愿作出“明知（其法律后果）、明智和明确的”供述，才可以采纳为法庭证据。这就是所谓的任意性规则。一般认为，任意性规则既适用于法庭审理中的自白，也适用于审前阶段的自白。但是由于在法庭上被告人因外部不当诱因提供虚假自白的可能性较小，因而任意性规则锋芒所向主要不是被告人在法庭审判过程中的有罪供述，而是被告人在审判前阶段，尤其是警察讯问过程中作出的有罪陈述。这种供述通常以警察讯问笔录的形式保存下来，并在审判时由检控方作为控诉证据提交给法庭。检控方之所以要将这种证据提交给法庭，一般是因为被告人在警察讯问时作了有罪供述，而在法庭审判过程中又矢口否认自己的罪行。法庭只要对被告人在审判前的警察讯问阶段所作的供述进行审查，认为它符合法定的条件而具有可采性，就可以将它作为对指控被告人的证据。虽然在一个笼统的自白任意性法则之下，英、美等国采纳审前书面供述的程序标准和法律依据各不相同，[iii]但是，这一规则本身的存在显然是书面供述在走向法庭的道路上必须要跨越的第二个制度性门槛。即使在具有大陆法传统的法、德、意、日等国，近年来由于国际人权保障潮流的影响，也纷纷确立口供排除规则。[iv]因此，这一障碍并非英美所独有，而是普遍存在的。