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汤维建:公证权的性质
www.110.com 2010-07-24 13:12

  中文摘要:公证权长期以来依附于国家行政权,公证活动也习惯地被视为行政活动,这种对公证权的认识和界定,妨碍了公证制度的健康发展,制约了公证职能的有效发挥。本文认为,从刚刚颁行的《公证法》来看,公证权的独立性日益明显化。公证权的独立性要求公证权从行政权和司法权等其他各种国家权力中分化出来,并在此基础上,按照其固有的属性和所负载的功能,在制度上予以独立设计。公证权的独立性并不意味着公证权的“公共属性”以及“国家权力属性”的丧失。我国公证制度的改革不能走英美的私证之路,甚至也不能将其完全定位于社会自治的范畴。依循着公证权的独立性和国家性,相信我国公证制度和公证体制将会发挥出前所未有的作用。

  关键词:公证权 国家证明权 独立性

  众所周知,我国的公证体制正处于不断深化的改革当中,公证制度一方面期望从传统的行政体制模式中挣脱出来,另一方面又正在探寻着进一步前行的道路。公证制度何去何从,一时成为上上下下关注的焦点问题。包括立法者在内,人们对公证制度的蜕变与重塑,皆拿不定主意和立场,甚至有迷茫之感。公证制度的改革提出了国家权力的构成、分化以及行使方式等问题,同时也提出了国家权力社会化、社会权力国家化等问题。因此,对公政权性质的研究,不仅有助于人们更加深化地认识国家权力的结构模式及其转型,甚至也触及了新时代下国家权力的功能转换问题。与此同时,对公证权法律属性的准确界定,也是建构我国科学合理、运作良好的公证制度所必须完成的前提性理论课题。值此《公证法》颁行之际,本文拟结合《公证法》的有关规定,就公证权的独立性和国家性进行初步探讨,以期能够把握我国公证改革的根本方向。

  一、公证权的社会化运动及其启迪

  1994年10月,司法部召开了第三次全国公证工作会议,会议肯定了公证处作为市场经济的中介组织的性质,而且强调还要进一步发挥这种中介组织的服务功能。此后,我国对公证行业社会化的呼声越来越高。

  对于公证权的社会化和“中介组织”定位,不能简单的理解为市场化。“公证处社会化”实际上是公证管理体制的重大变化,而不是公证权的性质变化。我国公证机关长期以来坚持行政领导模式,是司法行政机关的职能部门,而公证制度改革的趋势是把公证处建成独立的国家证明机关,依法独立履行法定的国家证明职能。这个过程也是一个公证机关与司法行政机关脱钩的过程。随着行政权力在公证领域的退出,公证行业更多体现了非行政性和自治性特点。从脱离行政融入社会这个角度而言,这种趋势就是公证的“社会化”,但这种社会化是相对于传统的行政管理模式而言,是把原本行政机关履行的职能交给其他非行政的法定机构行使,并不改变公证的公权性质。因此,公证机关社会化,并不意味着国家对公证管理的放松,把公证推向市场自由竞争,相反,国家通过《公证法》对公证行业的管理监督更加严格规范,更加体现公证的公权性质,只是管理方式更加科学先进。改制后的公证处,工作程序更加公开、透明,淡化了行政和官方色彩,服务意识更浓,其优势体现的更加明显。对群众而言,非行政的公证活动更加方便和快捷,公证人员的服务态度和工作质量更高,这些既是公证社会化的表现,也是公证体制改革所追求的效果。

  可见,目前提出公证机构的社会化建议,主要是针对长期以来公证依附于行政机关的现实而言。希望通过公证机关的独立和自治,保证其高质量的行使公证权,这无疑是正确的。公证机关隶属于公证处,公证员出于自身利益的考虑,必然不敢或者不能违背上级领导的意志,公证的真实性自然无从保障,从目前暴露出的公证渎职案例看,几乎毫无例外的存在行政领导非法干预操纵的现象,公证与行政机关的剥离正是为了更好的行使公证权。但脱离不是放任,是公证管理体制的变化,相比较而言,脱离行政领导后的公证机关受到的法律约束会更加严格,从公证法的立法倾向看,无论是公证员严格选任、还是公证程序的透明科学,或者是对公证机关赔偿责任的明确设定,都体现了严格制约的趋势,只是这种制约直接来源于法律明确而详细的规制,不依赖于其他主体如行政机关的意志,更加科学理性。由此来看,公证改革社会化趋向给我们带来的启迪之一便是:公证应当摆脱对行政的依附,从而走向独立。

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