咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 司法制度论文 >
汤维建:公证权的性质(3)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  行政体制的公证模式始源于苏联和二战后成立的社会主义东欧国家。行政体制的公证特点是:1、公证处由国家设立,为国家行政机关的组成部分。2、公证处的运行由国家财政保障。3、公证员为国家公务员,由国家按公务员统一的行政级别及标准任免。4、公证处因过错给当事人造成经济损失属国家赔偿[vi].我国立法长期以来坚持公证的行政权性质。《中华人民共和国公证暂行条例》第六条规定:“公证处受司法行政机关领导”,这就从立法上确定了公证处的行政机关性质。实践中也是公证处设在司法行政部门,在各个方面接受其领导,不具有独立性[vii].随着公证制度在现代社会的功能越来越突出,公证权行政化引发的弊端越发明显。其结果便是导致了公证信誉的急剧下降,公证的合法存在业已成为疑问。可以说,正是对此弊端的深刻认识,公证改革方启动了步伐,并且有了一个大致的方向或走势。公证机构改革的一个显著趋势就是淡化公证权的行政色彩,促进公证业务从司法行政机关的剥离和相对独立。

  由此来看,公证权的依附性立法模式具有矮化甚或取消公证地位的内在的固有缺陷。这促使人们不能不转换公证权在国家权力结构中的角色思维,探求公证权的独立设置模式。

  笔者认为,从我国目前的实践需要出发,公证权的性质应该是一种独立的“证明权”。这种权力来源于法律的明确授予,不同于传统的立法、行政和司法权,公证权力行使的方法和效力都由法律加以规定。我国现行的公证立法实际上已经采纳了这种“独立证明权”观点。《公证法》第2条规定,公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。“证明活动”表明公证权的内容是证明,来源于法律授予,属于公权力,不依附于行政权和司法权。

  公证权是一种法定权力或社会权力,而公证机构作为行使公证权的主体,又如何定位呢?这就涉及到国家权力的行使主体问题。

  传统的国家权力划分为立法、行政和司法三种,相应的由立法机关、行政机关和司法机关行使,这些机关称为国家机关。随着社会进步和公权力的复杂化,大量非政府的社会组织也承担了履行特定公共权力的职能,这种趋势可称为“公权力的社会化”。如前所述,公权力包括传统的行政、立法、司法权,也包括一些“法定权力”或“社会权力”。按照公权力的类型,能履行公共权力的非政府机关的社会组织可分为行使行政权的社会组织和行使非行政权力的社会组织。前者是行政法中的常见现象,即立法把部分行政权授权给一些社会组织行使[viii].后者则是把一些不属于行政权的法定权力交给某些特定的社会组织行使。这种社会组织的根本特点就是“依法成立”,其存在的理由就是行使法律授予的特定权力,这种“因权力而生,无权力而灭”的社会组织可以称为“法定机构”。法定机构是指由法律设立,依照法律的规定自我管理、独立运作,不隶属于立法、行政或司法机关,履行一定公共职能的非盈利机构。法定机构是当今世界各国常见的现象[ix],“依法设立”、“独立运作”和“履行公共职能”是其三大特征。《公证法》第6条规定,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。“依法设立”和“独立行使公证职能”表明我国立法者把公证机构界定为法定机构。

  法定机构的出现是公共权力社会化的趋势,目前我国存在诸如仲裁委员会、律师协会和公证机构等都属于这里所谓的“法定机构”。在此需要破除一种思维定势,即认为行使公共权力的必定是国家机关。“公证机构如何定性,要突破就有的立法、行政、司法的三分法观点。我们往往一涉及到机构的性质,就习惯于用党政机关、事业单位和企业的‘三分法’去套,公证机构要通过这个办法确定自己的‘身份’比较难。其实,随着社会的发展,各种类型的社会组织不断产生,已经很难用这种传统的‘三分法’去区分了。”[x]“法定机构”的提出,无疑能提供一条新思路。

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339