壹、前 言

　　近代国家的建立，乃是市民革命最具体的成果之一，而近代市民法又构成近代国家的法基础。在近代国家所赖以存立的「自由法治国」原则底下，个人自由权的保障乃是一切权利的出发点，透过对于国家权力的积极抑制，并在自由市场经济主义的架构之下，国家必须尊重「私法自治」、「契约自由」与「所有权绝对」等基本原则，而不得恣意干涉，介入市民社会的正常运作。

　　然则，在近代市民社会的架构底下，国家既然是以尊重个人自由，自我抑制为职志，则在自由竞争中落败，因之居于经济上劣势的市民，其所受的一切不利益，当然必须自我承受，而不得要求国家干涉、介入。换言之，在传统的自由法治国原理下，个人拥有得以抗拒国家任意干涉的消极防卫权，但在同时，「生活个人责任」也成了必然的产物，因之市民社会的落伍者（其成因往往是因遭受经济上强者的压迫所致）纵使非因其个人的因素（例如怠惰），以致沦为社会最底层的贫困阶级，甚至无法维持最低限度的生活水准，国家亦只有爱莫能助。随着资本主义的发展，强者越强，劳工、老幼妇孺、身心障碍者等经济上的弱者则恒居于弱势的地位。在恶性循环之下，造成贫富日益悬殊，贫者陷于越来越贫困、悲惨的不利地位[1].

　　为了消弭上述形式上自由，但是实质不平等的现象，「社会法治国」原则遂应运而生。在此思想背景之下，为了保护社会上的弱者，使其生存权、平等权受到实质的保障，必须透过国家的介入、干涉，以公权力抑制社会上的强者，同时并积极提供弱势者各种必要的生活所需，使其能够消弭先天或后天上的不利地位，自谋生计发展，并进而追求个人幸福。在法学理论的发展上，伴随上述社会情势的进展，以自由放任为根底的市民法原理受到修正，代之而起的是主张国家应该积极介入、干涉，重视社会连带的社会法理论，这是一种「从市民法到社会法」、「从近代法到现代法」的转变过程[2].

　　在现代社会法治国原则之下，生存权保障无疑居于基本人权保障的核心地位（参见宪法第15条之规定）。生存权保障具有以下两个面向的意义：在消极面上，禁止国家恣意地（违反法律保留、比例原则……等）侵犯国民的生存权；在积极面上，则赋予国家建构确保国民尊严之最低生活保障（national minimum security）所必须之法制度，透过给付行政的方式，实现宪法上所揭橥之国民生存权、乃至生活权保障之目的。生存权系社会权保障的最重要核心所在，国家为了实现个人生活福祉而架构的生存权，其保障内容主要可以包括以下数端：

　　一、特殊属性弱者之生活保护：

　　例如失养老人、孤儿、身心障碍者、罹病者等，由于这些国民在先天或后天上承受较一般国民更为不利的障碍条件，使其往往居于不利的劣势地位，甚至有时难以自谋其生活。基于宪法上积极意义生存权的落实，针对这些弱势的国民，国家应制订保障「维持人性尊严最低必要限度」之相关保护法，例如老人福利法、儿童福利法、残障福利法…。等以给予其适当必要的扶助。

　　二、一般国民的生活保障：

　　系指以一般国民经济生活安定为保障对象，例如失业保险、健康保险、退休生活保险……等国民安全保障制度。

　　三、社会生活安全保障：

　　例如传染病的预防措施、灾害救助措施、公共卫生措施与医疗措施、住宅规画等等安定社会的基础制度。

　　值得一提的是，上述分类毋宁仅为一种例示、概略的划分。社会保障的内容是一个开放性的架构，每每随着社会的变迁与各种社会问题的产生或消弭而发生动态的连结。因此，如上所述，除了传统的社会救助、社会保险领域之外，（狭义的）社会福利、医疗卫生、住居环境整备等亦渐次成为生存权保障的重要项目[3].

　　我国之残障保护法制的整备，自1997年将「残障福利法」修正为「身心障碍者保护法」以来，业已得到更大的进展。然而，旧残福法所遗留的诸多理论及实际问题，新法是否已发展出更妥适的解决方式，在未经检证之前，似尚难一概断言。本报告以「身心障碍者与人权」为题，拟自障碍者之社会参与的观点，检验其人权保障的理论状况，以下即分述之。