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身心障碍者与人权(6)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  进而言之,在不限制明眼人从事按摩之前提下,理论上只要藉由政府设置各种视障者就业重建机构以培养从事各种职业之工作能力,同时并采取课以雇主(包括政府与民间)强制进用一定比例具有工作能力残障者义务之手段,一方面既可以打破传统上对于视障者职业之刻板印象,另一方面亦可以达成保障视障者职业选择多元化之目的,前述之定额进用制即可体现此一目标。只要确实执行上述之规定,妥善运用就业基金,并确实负起辅导就业之义务,亦能达到充分保障协助视障者就业之目的,并有助于视障者向各行业发展。

  总而言之,由于在理论上存在着不必干预明眼人职业选择自由而能够更相同、甚至更完善达到保障视障者的其它手段,因此职业保留规定似不符合必要(最小侵害)原则之要求。

  (3)。狭义比例原则

  即自「价值衡量」而言,要求手段所侵害的法益与手段所能增进的利益加以衡量,人民所受的法益损害与所达成的利益间应成比例。在职业自由限制中,对于其侵害越深,则该规定所要保护的公益就必须越强[15].由于保护法第37条的规定乃是对于明眼人选择职业自由之限制,此所显现的主要系明眼人选择职业自由与视障者接受国家特别保障工作之权利彼此相冲突。有鉴于视障者较明眼人在就职活动先天上处于不利的地位,两者虽然皆是宪法所保障的权利,明眼人的职业选择自由与视障者工作权的保障在性格上却不能等而视之,基于「越不利受保障越大」之原则,为了保障视障者工作权,而对于明眼人的职业自由施加一定的限制乃是被宪法所容许的。然而,毕竟明眼人职业选择自由亦是宪法工作权保障的内涵之一,两者之间必须取得衡平。

  换言之,虽然国家基于公共利益的考量[16],可对人民有关工作权加以限制,然而于此并不容许以追求某项公益为名而过度侵害另一项宪法保障的基本权利。从视障者的立场而言,职业保留固然是对其工作权的保障,然而对于有志于从事按摩业的明眼人而言,「职业禁止」之规定却是完全剥夺其选择该职业之自由。而且依据先前有关最小侵害原则部份之讨论,实则理论上尚有不必限制明眼人从事按摩,仅要对于雇主选择受雇人时赋予雇用一定视障者的义务便能获得相同保障之目的。由此可见,本规定似有过度牺牲明眼人职业选择自由之嫌。

  再者,限制明眼人从事按摩业规定之利害关系人除了视障者与明眼人双方之外,一般消费者的权益亦是在此不得不加以考量的地方。以一般的剪烫、理容业为例,消费者除了剪头发、修指甲、掏耳朵之外,有些人总会希望附带地按摩一下,以达到更大抒解身心的功效。消费者这样的需求似乎不应该被忽视。在实务上,虽然法律明文禁止,然而一般的剪烫、理容业一直提供消费者该项服务已是司空见惯的事,从一般消费者的法感而言,业者提供这项服务,乃是满足其抒解身心的合理要求,大多数人亦不会觉得有任何不妥之处。硬性规定理容、剪烫业仅能从事理容、剪烫的工作,而禁止从事按摩工作,等于迫使需要该项服务的消费者必须另外耗费时间、精神找寻视障者以提供此项服务,此实与「消费者权益至上」的理念有违,徒然增添法律规定与一般社会现实状态不相符合的又一例证。

  叁、社会生活之参与─无障碍环境之营造

  身心障碍者欲营正常之社会生活,必须尽可能参与各种社会活动,因此不宜将其活动空间局限于住家或工作场所,然而特别是在肢体障碍或是视觉障碍者的场合,因为现实上社会环境充满各种渠等移动时的障碍,以致其活动空间受到莫大之限制,从而其人权保障之完整性易受到怀疑。申言之,宪法所保障之「迁徙自由」(第10条,若自其积极面观之,应包括国家有义务促进特殊障碍国民亦得利用交通工具及道路等公共设施之内涵,而不应局限于国家消极不予干涉的传统内涵。)

  为体现此种权利内容,身心障碍者保护法设有促进无障碍环境实现的规定如下:
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