7.评价和结论

　　如何对本文中描述的这些进展予以评判，这要比最初预想的艰难的多。浮光掠影的看，某些进展似乎是对尼戴尔斯基就财产权宪法化所提反对意见的反驳，但这些究竟在多大程度上真正回应了尼戴尔斯基的意见呢？这些进展是对财产权宪法化的支持，还是只是暗示如果法院能发展出一个适宜的违宪审查框架，宪法上锁定财产权就不一定带来悲剧或灾难（如尼戴尔斯基认为，这是次优选择）？如将该问题进一步简化，即这些进展究竟支持了些什么？是支持了宪法上对财产权的锁定；还是说财产权一旦被宪法化，就得为违宪审查发展出合比例性检验标准？前者是对尼戴尔斯基观点的反驳；后者则只是她观点的强调。如果这些发展只是认为需要为财产权宪法化发展出相适宜的理论，而对法院发展并保持这样理论的意愿和能力表示怀疑的话，很可能就构成了不再冒险将财产权宪法化决定的理由。另一方面，如果这些发展确实支持了财产权的宪法化，那么剩下的问题就是，是倾向于一个简明扼要的财产权条款，还是一个冗长详尽的财产权条款。

　　尽管要对我陈述的这些发展作出评判，确有许多困难。我想至少还应对尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见作出更细致的检视。首先看她第一点反对意见：难道能从尼戴尔斯基自己提供的佐证，以及本文讨论的其他例证中，真就能得出来财产权宪法化就将财产权变成免于规制领域的结论吗？除了有可能将某些美国判例排除在外，并可明确的将某些印度判例排除在外以外，我觉得反面才是正确的。清楚无疑的，宪法财产权理论的主要关切之一在于，尽管宪法上锁定了财产权，对财产权制度和财产权利用的规制依然是可能的，也是可行的；其结果是，各国法院大体上都能接受的是，不能也不应因财产权条款而对警察权施加以剥夺、排除乃至不当的限制，但以正当程序条款防卫警察权恣意和不当运作的情况除外。但总体上，尼戴尔斯基在这一点上说的有些过了，通过各国宪法实践的比较，可以看出，真正的问题并不在于完全废除警察权，而是要在警察权的正当和恣意运作间，建立起理论与实践上的平衡。

　　尼戴尔斯基的第二点反对意见在于，宪法上对财产权的锁定，将导致财产权配置上的不平等，以及隐含着的权力不平等予以制度化。显然，只有在假定宪法上财产权的锁定将已有的财产权保有者绝缘于土地改革或再分配方案之外时，这一反对意见才能成立。而且尽管表面上这一反对意见可以从印度的历史中获得支持，但实际上比较宪法理论再次暗示并非如此：许多（即便并非所有）国家的法院都认为，哪怕是已有的财产权保有再建制完好，也并不能免于改革和再分配的干预。财产权条款通常所做的是提供一个司法审查框架，以检验改革和再分配方案在宪法上的正当性和有效性，但如果说这就能将全部改革措施排除在外，则是言过其实。事实上，前面所讨论的南非的例子恰恰暗示了与其相反的一面，即可将宪法上的财产权条款作为工具，对整个的财产权体系予以变革和重构。其结果就是，财产权的宪法化本身并不必然隐含着（或影响着，或支持着）将现有的财产权或社会权力配置的不平等制度化：事实上财产权条款的结果是例外要优于规则。

　　尼戴尔斯基的第三点反对意见是财产权的宪法化将打乱权利法案中的权利层级，从而会妨害对如平等权等更为重要权利的促进和保护。这的确是一个重要的关切所在，且不可以等闲视之，但问题在于这是否就构成对财产权宪法化的一个反对意见。加拿大就是一个很好的例子：一旦确证不能或不再能通过如平等权或人格尊严等更为一般化的高阶权利来保护财产利益时，就有必要重新考虑在权利法案中加入明示财产权条款的问题。因此，当权利法案中包含了通过对高阶权利的一般保护来保护正当财产利益的可能性时，这一反对意见就更为有力，但如若不存在这种可能性的话，这一反对意见的力量就大打折扣。