四、法律上的悖论

　　施密特详细地阐述了法律上的悖论。在他看来，主权者证明法律的制定不必根据法律（Schmitt，1985：13）。他进而言之，主权者权威一方面隶属于常规的法律秩序之中，另一方面超越于法律秩序（Schmitt，1985： xvii）。主权者决定是否处于某种极端危急状态之中，以及如何消除。尽管主权者置身于法律之外，但是他隶属于它。他可以决定宪法是否需要搁置（Schmitt，1985：12）。总之，在极端的情况或例外之时，主权者有权将自己置身于法律规范之外，有权超越，不需要按照常规的法律体系进行决策，尽管他受制并属于法律规范之中。这样就清楚地表明国家行为依然存在而法律则隐退了（Schmitt，1985：12）。

　　假如我们接受上述法律上的悖论，那么这个悖论隐含了遵守规则与破坏规则之间的一种正当性的矛盾，并且在理论上瓦解了程序主义。这里我们将分解施密特的法律上的悖论来捍卫程序原则。这可从两个方面着手。第一，将特定的规则与元规则区分开来。当施密特声称主权者有权将自己置身于外，有权超越，不需要按照常规的法律体系进行决策时，他实际上指的是特定的规则。当他说主权受制并隶属于法律体系时，他实际上指的是包括元规则在内的总的法律框架。特定的规则与元规则之间常常会出现紧张的关系，但是，这里并不存在所谓法律上的悖论。在例外之时，将某一特定规则或法规搁置起来，这是为了保卫和维护整个法律体系和元规则。当施密特谈论法律上的悖论时，他只是简单地采用混乱的辩证法，而不能将这两个层次清楚地分开来；这就使得他制造出“ 虚构的”法律悖论来。

　　第二，摒弃或分解掉施密特的例外概念。他的所谓法律上的悖论之概念是基于其例外概念之上的；假如后者崩溃了，那么前者就失去其根基。既然如本文第二部分中所分析的，他的例外概念中有前后不一致，那么，他的法律上的悖论之概念也就成问题了。

　　然而，施密特的有关法律上的悖论的确是程序主义最难回答的问题。在实行法治和程序民主的过程中的确有一种悖论存在。程序民主的目标在于以“ 法治”代替“人治”，这意味着对个人权威要有一种限制。与此同时，为了实行程序民主需要某强人的权威来解决在转型期中所出现的复杂的难题。这里不妨以中国的事例来说明这一点。中国需要强人权威，这种合理性存在于中国还没有真正建立起法理（legal rational）权威；而家长式的权威在转型过程又逐渐地消退。特别是，家长式的权威中的积极因素[6]也逐渐消失了。如此一来就有可能出现这样的情况：比如自由的扭曲，程序的超负荷，程序的滥用；更为重要的是，缺乏一个强有力的权威处理复杂的问题，以及维系社会秩序。事情果真如此的话，那么就难以指望建立起和维系程序的最高权威。因此，个人因素对于程序民主的建立与维系来说是至关重要的。

　　然而，假如某个强人的权威能受到制度性安排的约束，并且他遵循公正原则与程序，那么，这种悖论并不与程序主义相矛盾。自由主义是允许这种权威在政治发展过程中扮演重要的角色。因此，一个渴望制定法律的权威需要通过已有的法律体系来制定那些法律，而不是超越甚至置身于法律体系之外。

　　五、决策优先还是规则优先？

　　当处于例外之时，遵守正常的程序总会担搁决策的及时性。但是，由于某种紧急状态要求尽快作出决策以及对现有的规则作实质性的改正，因此，在施密特看来，这就需要一种不受限制的权威。这里，他之所以赞同决断主义（decisionism）的观点，至少有以下三个方面的理由。[7]第一，规则并不能自我维持，相反，它们依赖于比如像暴力这样的因素。第二，在例外之情形下法律秩序依赖于某种决策而非某一规范（Schmitt，1985： 10）。第三，在下列这种意义上说规范主义不能是规范性的：总统和法官有自由意志作出价值评价（Schmitt，1985：20）。施密特思想中含有一种综合性的规则之概念，即根据特定的案例所作出的决策在逻辑上要优于规则，主权者在原则上有权利重新考虑某一规则的正确性，并质疑在某种特定的情况下遵守它是否合适。