每个人都有和同性别的人结婚的权利，并且是受宪法保护的基本权利，即使是在美国，即使是对于一些支持同性婚姻的人，这样的观点也显得激进，不过《同性婚姻和宪法》（《Same-sex Marriage and the constitution》[1]，以下引文除注明外均引自该书）这本书的作者 伊凡 ·杰斯特曼（Evan Gerstmann ）拒绝了寻求更审慎目标的进路，诉诸于最高大法挑战传统婚姻模式，可谓是“一杆子捅到底”了，所以在汉语语境中，这本书不可避免会显得惊世骇俗，甚至这篇评论也可能会有横空出世的感觉，笔者抱着“一事不知，儒人之耻”的态度来介绍这本书，以期待避免学术视野中的盲区和“少见多怪”，更重要的是，对此一议题的讨论牵涉到对法院在社会中角色的反思、民主和宪政的冲突，以及人们在面对同性婚姻诉求时所遭遇的天理人情难分难解的纠缠，这些因素使得阅读和评论这本书既是一次对陌生的事物“熟悉化”的过程，又是对熟悉的事物“陌生化”的智识挑战，是一次愉快的知识旅行。

　　同性婚姻的诉求整体上来说是世界范围内同性恋谋求身份认同的一部分，[2]美国相对于欧洲来讲有着更强烈的清教传统，不过从作者在序言中提到的两个案件也可以看出欧洲的变化对美国的影响，在2003年6月的Lawrence V. Taxes案中，美国最高法院判决宣告德克萨斯州的反鸡奸法违反宪法第十四条修正案的正当程序条款，侵犯了公民的隐私权。与以往美国法院很少注意其他国家的判决不同，这次法官参考了欧洲人权法院把隐私权扩张赋予同性间性行为的做法。[3]另外一个案件就是本书出版时还没有判决的马萨诸塞州的一起关于同性婚姻的诉讼，作者认为事情发展的很快，最有意思的事情将要发生。事情后来的发展没有让作者失望，马萨诸塞州最高法院在2003年11月裁定，禁止同性恋者结婚违反反歧视法，因此将从2004年5月17日起允许同性恋者在该州登记结婚，而这一天正好是美国著名的反对学校种族隔离案——“布朗诉教育委员会案” 50周年纪念日。此后在总统大选中，同性婚姻议题又被政党政治利用，布什总统声称要修宪捍卫一男一女的婚姻模式，马萨诸塞州议会也要修宪禁止同性婚姻，而同性婚姻也已经成为美国宪法研究中的热门前沿问题，作者也就在“破”和“立”两个层次上来建构自己对同性婚姻之宪法基础的独特进路。

　　一 异性恋垄断婚姻合理吗？

　　在只有同性性行为而没有同性恋的时代，也就是说具有同性性倾向的人没有被命名为“同性恋”的时代，也不会有“异性恋”这样一个词、这样一种人，因为那时候性倾向没有受到挑战和分类，同样的道理，在同性恋认同没有达到一定程度时也不会有对异性恋垄断婚姻的挑战，所以要论证同性婚姻的权利不能不首先面对作者所概括的这几种挑战：

　　1 定义、传统和宗教。

　　人们面对同性婚姻诉求最常见的反应就是：“婚姻当然只是一男一女的结合，任何与此不同的说法都是诡辩。”（12页）关于同性婚姻的诉讼在美国从1970年代就开始了，而从一开始，诉讼就面临这样的难题，1971年明尼苏达州最高院以字典定义对这样的案件进行了判决，在1974年华盛顿上诉法院裁定：“我们不需要借助字典定义的引用也可以认定，婚姻通常指的是一男一女的法律结合。（20页）定义论辩在论证上很失败，因为婚姻是一男一女的结合，所以婚姻不能是同性之间的结合，这几乎什么都没有说，这就是定义的专断，而法律语词因为背后的国家强制而更专断，这恰恰是谁掌握了定义的权力谁就取得论辩的胜利。有意思的是在中国发生的一起同性卖淫案件中也因为”卖淫“的定义而引发争议，字典中和教科书中的卖淫都不包括同性之间的性交易，而大多数刑法学者都赞同客观解释从而扩张了卖淫的定义。[4]普通法的权利确实在很大程度上是深深植根于传统的，遵循先例是规则而推翻先例是例外，美国的反鸡奸法也不过是在2003年Lawrence V. Taxes案后才彻底得以废除，也就是说成人间两相情愿的所谓反常性行为的彻底非罪化才得以实现，宗教传统对同性恋的敌视也是反对同性婚姻的重要力量，尽管政教分离是更为强大的宪法原则。然而历史的来看婚姻，我们会发现社会变迁早已使得婚姻发生了沧海桑田的变化：