一 引言：强化法院的地位和作用

　　为了维护宪法的尊严和最高效力、保障基本人权不受侵犯，必须实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象。对这样的命题，法学界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上，意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、宪法法院的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同的制度设计各有利弊，给争论的持续提供了前提条件以及层出不穷的契机。近几年来，中国也有启动违宪审查的呼声，关于应该采取什么模式还没有达成社会共识。于是乎，比较既存的设计方案，根据实践经验和国情以权衡其利弊得失的学术作业也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的实践经验为线索，对建立违宪审查系统的几种主要选项的取舍以及重新组合的可能性略做探讨。

　　日本明治宪法（1889年制定）的宗旨虽有限制君权、保护民权的理念，但因为囿于国体，神圣不可侵犯的君权还是被当作政治机轴，臣民的基本权利只在法律承认的范围内有所保障 1.根据明治宪法第5条，制定法律是天皇统治权的一项内容，议会只起协赞作用，对立法权的行使也缺乏必要的制约。该宪法第58条虽然规定保障法官的独立性，另外，以著名的“大津事件”（1891年）2 为标志，职业法官通过行为抵制来自政府的干预，逐步巩固了审判独立原则，但却并没有确立审判机关相对于立法权的独立性，更谈不上确立司法权在国家体制中的优势。因此，当案件涉及攻击天皇制和政治运动时，迫使审判机关以言论治罪的实例也曾经发生，最典型的是“大逆事件”（1910年）3.“大津事件”与“大逆事件”并立对峙的图式，充分显示了明治宪法体制下司法权的地位摇摆不稳，难以阻止军国主义势力的跋扈以及议会多数派的专制。

　　在第二次大战结束后，美军占领当局吸取历史的上述教训，在日本法制改革方面采取的一个基本方针就是要充分加强法院的地位和作用；特别是为了保障1946年制定的新宪法的持久效力、防止日本今后通过制定或修改法律的方式挖宪法的墙角，建议把对立法是否符合宪法的审查权付与审判机关。正如著名宪法学家小林直树教授所形容的那样，把违宪审查权赋予普通法院是新宪法体制下在司法制度方面的最大变革；司法审查制是把宝刀，如何使用关乎新宪法的命运 4.但是，在要不要导入违宪审查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有关方面一直存在不同意见。这些分歧反映到改宪过程中，导致不同草案提出的有关条款在内容上差异极大的事态。考察当时引进违宪法规审查制的曲折过程、比较各种设计方案的区别对于中国加强对宪法实施的监督机制显然还是颇有助益的。

　　二 建立奥地利式宪法法院的提案

　　以美、英、中三国名义发布的波茨坦宣言，在停止战争之际，作为受降条件要求日本振兴民主主义并扫除有关障碍、确立思想和信仰的自由以及尊重基本人权、自主地建设倾向于和平路线的负责任的政府。为了履行这样的国际法义务，必须对明治宪法进行彻底修改。日本当代宪法学界的泰斗宫泽俊义教授认为，正是波茨坦宣言诱发了一场导致国体变化的宪法革命，并以由此产生的从天皇主权体制向国民主权体制的社会转型作为新宪法秩序的正当性根据 5.但也有些学者对日本宪法的“八月革命”一说持有异议，坚持认为国际法上的行为不能在国内法中引起主权原理的变更，明治宪法体制与新宪法体制之间当会存在继承关系。还有些人则认为现行宪法是美国占领军当局强加给日本的，并没有反映民意。孰是孰非，在日本有关方面迄今仍然没有定论。

　　实际上，日本政府在宣告战败后，立即着手在内阁法制局自主地进行起草改宪方案的作业，并从1945年9月中旬起组织了有关讨论 6.但在有关资料中，完全没有涉及合宪性审查的内容，更不必说引进美国模式的司法审查制。1945年10月9日，因皇族主导的东久迩宫内阁总辞职而由币原喜重郎出任总理，两天后麦卡瑟将军指示币原内阁推行五大改革――妇女解放、鼓励组织工会、学校教育民主化、废除秘密审判的司法制度、经济结构的民主化，于是司法改革成为日本新宪法草案的不可或缺的主要事项之一，怎样加强司法权的独立性和威信成为改宪的重大课题 7.司法省司法制度改正审议会也把“应赋予大审院以法令审查权”作为司法改革的一项内容列入议程 8.可见新宪法的基本内容（尤其是大力强化司法权的举措）的确是美国方面施压的结果。