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法是关于主权的真实规则
www.110.com 2010-07-24 11:27

  社会发展频繁向陈旧政制发难。旧宪法学无法有效回应重大现实难题。矗立于理想和现实的鸿沟两岸,面对生动和复杂的社会政经现象,宪法学者深感命根被撕裂的痛苦和焦灼,心智之枯竭暴露无遗:因为他无法解释现实,不知身处何地,所以他伸张的理想总难免盲目荒诞,他展示的道路总难免误入歧途。危机引发思考,它强迫人回访看似简单而浅薄的问题:宪法是什么?知识、思想和信仰的历史,从来都是的智者或英雄的杰作。在每门学科的创造和巅峰期,都有巨人的身影,他们是时代精神的象征,是历史智慧的传承者,是未来思想的开路人。智识的进步,首先是对经典的解读和领悟,而后是对它的继承和超越。“‘学,觉也,效也。后觉习效先觉之所为’谓之学。”[1]后觉习效先觉,不能不诵读先觉之著述,这叫读经。本文对宪法概念的追问,即从宪法经典的解读开始。

  《宪法的法律研究导论》[2](以下简称《宪法导论》)是宪法学经典,它奠定了戴西的现代宪法学之巨擘的地位。[3]今天,翻阅雷宾南君百年前翻译的《英宪精义》,摩挲那如被泪水浸湿之信笺般红黄而脆弱的书页,注目陈旧而迷糊的字迹,我感受了中国宪法学对经典的轻忽和麻木,我也明白中国宪法学百年荒凉的因缘;陪伴这百年荒凉的,是中国宪政的百年悲怆。

  《宪法导论》开篇是“宪法的真性质”,旨在回答“宪法是什么”的问题,戴西把它作为“全书纲领”。[4]笔者试图进入该部分的著述,[5]寻绎和提炼宪法的概念。为避免把戴西的宪法观看作若干僵硬的教条,我不得不进入他的法学传承,发掘支撑戴西宪法观的法哲学基础。戴西的宪法学承继了边沁和奥斯丁的古典分析法学传统。戴西一贯坚守边沁主义,自称是“年迈、固执、无悔的边沁信徒” [6];他把边沁认作“第一位且是最伟大的法律哲学家。”[7]另外,戴西也很崇拜奥斯丁。[8]他曾说:“一提到奥斯丁的名字,我就无法抑制的内心中最崇高的尊敬,对他的贡献,无论给予多么高的评价都不会过分。”[9]

  在“全书纲领”即“宪法的真性质”中,对宪法概念的解答,是以对宪法学者的定位为前提的。戴西首先把宪法学者界定为(主权之构成和运作的)真相的解释者;然后,以此为前提,他把宪法界定为“关于主权之构成和运作的规则”。本文也因此分两部分。第一部分考究戴西对宪法学者的职责的界定;第二部分考究以上述界定为准据的宪法学者(即戴西)对“宪法的概念”的解答。前者着重强调“关于主权的真实规则”的“真实”,后者着重强调“关于主权的真实规则” 的“规则”。关于“真实”和“主权”,笔者在此采取通俗和常识的理解,“真实”[10]即真相或符合事实。主权[11]即国家的最高或最主要的权力。“关于主权的真实规则”即关于国家最高权力之构成和运作的真相的规则。

  一、宪法学者是主权之构成和运作的真相的解释者

  宪法教科书通常会在开篇首先提出“宪法是什么”的问题,然后便给出作者的回答。戴西则完全不同。《宪法导论》的“全书纲领”虽直接名曰“宪法的真性质”,然而,在“全书纲领”的35页的篇幅内,戴西只是在第22页末尾和23页开头才提出,“最好来深入探求我赋予宪法一词的准确意义”。此前约 63%(22/35)的篇幅,完全是围绕着“宪法学者该当何为”展开的;令他斤斤计较并孜孜以求的首要问题是:宪法学者的职责是什么。依照所谓的学术和论文规范,这显然是蹩脚的跑题。这种别具一格的“反规范”的探求路径虽有些突兀,但也不难理解,这里有着非常坚硬的现实逻辑:正是你的身份,决定着你的言说。俗话说,屁股指挥脑袋,正是这个道理。热情的护宪(成文)派的概念,自然与激烈的批判者有异。同样,解释者也自有他的宪法概念。找到恰当的定位,显然是给出恰当的宪法定义的前提。

  为讨论的方便,我暂时先把戴西的宪法定义摆出来:宪法是关于主权之构成和运作的真实规则。戴西所规定的宪法学者的职责是解释主权之构成和运作的真相。这里主要解读其中两个方面:第一,宪法学者是解释者;第二,解释什么?真相!关于宪法的定义,后文会详细讨论。 (一)宪法学者应该是解释者

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