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宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语(10)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  [3] 概略地说,80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来,尤其是“以法治国”写入宪法之后,通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受,参见季卫东:“中国:通过法制迈向民主”,《战略与管理》,1998年第4期。事实上,在关于“宪法的司法化”的讨论中,许多人都意识到其中的宪政意涵,参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,《南方周末》,2001年9月13日。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”,陈云生:“宪法权利司法化及司法保护”,《法制日报》,2001年8月19日。尽管如此,许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑,参见童之伟,前注2引文;沈岿:“宪法统治时代的开始?——‘宪法第一案’存疑” (//chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599)。

  [4] 参见王磊:《宪法司法化》,中国政法大学出版社,2000.

  [5] 参见考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店,1998年。(引文根据英文略有改动)

  [6] 波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第二章。

  [7] 卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998.

  [8] 尽管在司法判断的法律技术问题上,美国沿袭了英国的普通法传统,但是,美国将这种传统运用在全新的政治基础之上,即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”,而不是“议会至上”,作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term—Foreword: We the Court, 115 Harv. L. Rev. 4 (2002)。

  [9] 黄松有:“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》,2001年8月13日。

  [10] 同上。

  [11] 宋春雨:“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,《人民法院报》,2001年8月13日。

  [12] 正如蔡定剑指出的,“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出,他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的,他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用,并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

  [13] 王磊:“感觉宪法的存在”,(//chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp?lid=632)。

  [14] 王磊:“让老百姓常常宪法甜滋味”,(//www.sinolaw.net.cn/fxyj/xswc/03/xs031904.htm)。

  [15] 李忠 章忱:“司法机关与宪法适用”,载信春鹰(编):《公法》,第三卷,法律出版社,2001年。

  [16] 乔新生:“评一则改变中国宪政的司法解释”(//www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm)。

  [17] 参见 张志铭:“也谈宪法的司法化”(//www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm);姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

  [18] 李步云:“建立违宪审查制度刻不容缓”(//www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm);袁骁乐:“试论我国违宪审查制度的建构”(//www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm);费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”(//www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm);季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002年第2期;王禹:“齐玉苓案所引发的宪法思考”(http: //www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm)。

  [19] 黄松有,前注9引文。

  [20] 比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的,他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查;而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化,而将司法判断问题称之为“宪法解释”;季卫东也称之为宪法解释,而童之伟则称之为“宪法(司法)适用”。参见王磊,前注 14引文;王禹,前注18引文;乔存生,前注16引文;季卫东,前注18引文和童之伟,前注3引文。

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