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宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语(3)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  (二)宪法司法化:宪政的特洛伊木马

  如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系,那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候,究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢?无疑,就“齐玉苓案”而言,该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题,与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系,但是,在这个案件所触发的争论中,司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

  在齐玉苓案件的讨论中,最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为:“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来,“所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发,细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

  这两位法官的论述从一般理论到具体的法理,从原理到技术相互呼应,形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中,并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张,在他看来,“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中,其法理依据就在于“宪法首先是法”,否则,“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此,实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此,问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

  但是,司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’?假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定,或者虽有规定但不能适用,而不得不援用宪法作出裁决的情形,我们能否将此称为‘宪法司法化’呢?” [16]在他看来,所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题,而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

  正是从违宪审查的角度,许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件,这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此,“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套,因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化,也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密,他认为:“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布:‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看,这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的,他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此,“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马,通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说,而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚,由于中国法律的金字塔等级体系,只要宪法进入司法判断领域,就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上,中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战,因为,《宪法》序言中明确规定:“宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”。

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