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沈岿译评:二十世纪美国法律思潮与新公法运动(11)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  [6] 美国人通常所理解的法律(law)与我们的理解有较大差异。在他们眼里,立法机关制定的法案、政府颁布的标准和规则 、行政机关执行法律所作出的决定、法院的判决等等,都是对公民和权力机构有约束力的法律,是整个法律体系的有机组成(可参见《布莱克法律词典》,第796页,1979年英文版)。而且,这些“法律”并非当然地具有合法性和规范性,它们如果要得到真正遵守和执行,就必需有证明其合法(legitimate)的基础,尤其是在其受到质疑时。因此,法律是否具有合法性和如何确定法律的合法性,成为美国法学经常讨论的主题。

  [7] 关于“实践理性”,美国法和经济学的代表人物波斯纳在其《法理学问题》一书中提供的理解是“当逻辑方法和科学方法用尽时人们所使用的多种推理方法(包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、将命题交时间来检验以及其他许多方法)”。见该书中译本,苏力译,第40页,中国政法大学出版社,1994年版。

  [8] see S.Sherry,Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication,72 Va.L.Rev 543(1986);M.J.Radin,The Pragmatism and the Feminist. 63 S.Cal. L. Rev. 1699(1990)

  [9] 作者引用的是批判法学派代表人物昂格尔的概念,昂格尔在其1986年出版的《批判法学运动》一书中指出,“正统”的法律思想中存在着形式主义和客观主义。前者相信法律证明的方法明确区别于意识形态的或哲学的争论,是非政治性的分析方法,非个人的目的、政策和原则是法律推理不可缺少的部分;后者相信权威性的法律材料,包括法令、判例和公认的法律观念,体现并维持了一种值得捍卫的社会生活形式,法律制度的确展示了一种可以理解的伦理秩序,而不仅仅是权力斗争的偶然产物或缺乏合法性的强权的表现。两者有着内在的联系。请参见朱景文主编,《对西方法律传统的挑战》,第89-90页;沈宗灵著,《现代西方法理学》,第425页,北京大学出版社,1992年版。

  [10] 根据昂格尔提供的形式主义和客观主义范畴,我们可以看到,如果不主张契约客观理论,不认为法院能够客观地反映先已存在的当事人之间的真实意思表达,在逻辑上就可推出,法律制度无力维护契约自由,无力维护不受政府过多干预的私人自治这种生活方式。而这种结论与美国传统的基于市场经济的自由主义价值观是相悖的。所以,作者说私人自治与客观反映之间有着深刻的联系。

  [11] 美国法院完全不受政治显贵的干涉是不符合事实的,人们经常提及的具有典型意义的事例是新政时期,罗斯福总统为推行其新政政策、改变最高法院的抵制态度所施展的成功的政治手腕 .

  [12] 波斯纳,《法理学问题》,第27页。

  [13] 同上,第8页。

  [14] 同上,第33页。

  [15] 关于这一点,原文已有所体现。也可参看《转变中的法律与社会》,诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译,第4—9页,中国政法大学出版社,1994年版。

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