三

　　在利用同性恋权利联盟一案以阐明新公法的一些观点以后，作者把我们带入新公法缘起和发展的更深层次的理论背景，分析了新公法学者采取的基本法哲学立场及其与美国法学政治化的关系。

　　美国新公法运动包容了美国法学界观念变化的一些特殊方面：宪法解释中的共和主义、制定法解释中的公共价值和释义学、坚持对行政行为的更严厉的审查、从实践理性角度对法律和政治、理性和感情的重新界定、女权主义思想的特定形式、对政治理论中的文化多样性的承认，等等。这些方面并不同属于一套哲学前提，它们只是构成了一种法律思潮，是美国知识界普遍的文化转向中的一部分。 新公法是对兴起于七十年代后期、至八十年代日益公开的法学政治化的一种反应。这个时期，兴起了明显左倾的批判法学派，右倾的法和经济学也得到发展，女权主义法律运动及其自由和激进派正在创立，八十年末一批左倾的有色种族学者骨干组织起来。所有这些都发生在知识的或意识形态的“中心”分崩离析的时候。作者相信，希望解决法学文化中的冲突和分化是新公法学者的部分动机，他们旨在表达新的一致主张以解释现存的学术派别的片面真理，试图超越所有学术派别以形成一种新的整合。新公法与五十年代的法律程序理论类似，二者都努力于调和法律研究中的思想方式的两极化。新公法可以被理解为一个“中心主义”的反应，通过在两个极端中间创立主张以避免冲突和差异。如果新公法的确构成法学的中心，相对以前的法学中心，它又偏向于左翼，因为它与批判法学派在许多观念上一致，都把对实证主义的批判作为它们的理论核心。当然，新公法降低了左翼学术研究的激进程度。 作者提出，对二十世纪美国法律思潮考察的一种方式是将其视为关于客观地、确切地反映（represent）社会事件的可能性的一系列观念冲突，即实证主义与反实证主义之间的争论。作者在这里运用“反实证主义”一词旨在说明，主要的法学冲突并不象通常认为的那样是在实证主义与自然法这两极之间展开的，而是发生在实证主义与关于解释的不可避免性主张即“不确定”主张之间。由这个角度出发，实证主义和自然法法学并不互相对立，它们拥有共同的特点：“客观主义”。[9] 它们都可被理解为一种解释模式，这种模式提出在解释行为和解释对象之间作定性的两分，其所持的假定是：根据独立于解释行为本身之外的客观现实的确定内容，可以控制和检查解释行为。与法律程序传统不同，新公法则把反实证主义作为其方法论、认识论和实质性主张的核心。

　　为了更好地把新公法的反实证主义立场与其他学术流派实证或反实证的观点，作者在下面向我们介绍了现实主义法学派、法律程序理论、法和经济学派、批判法学派在这个问题上的有关观念。

　　在“反映”问题方面，现实主义集中攻击契约自由理念。普通法上的法官关于契约自由的假定是：法院能够中立地、确凿地反映当事人使自己受契约约束的意思表达或承诺行为。因而，契约自由（私人意思自治、不受公共管理束缚）不仅仅依赖于公私截然两分的观念，而且依赖于这样的观念：契约这个先定的、私人的、主观的行为可以在以后由法院予以忠实的反映，从而作为合法地课加法律义务的基础。鉴于私人意思自治的观念与反映的需要之间如此深的联系，普通法形式主义强调契约客观理论。[10]现实主义认为，个人主义者对契约自由的权利主张是被契约客观理论的应用施了障眼法。实际上，契约客观理论必-然为社会目的去解释协议中的私人意志，而不是反映先前的协议行为。当然，这只是现实主义批评的一部分，现实主义者的其它攻击也围绕着类似的对反映可能性的怀疑论而展开，他们认为解释者是在解释其所欲反映的事件。这个关于反映的批评对实质构成契约自由基础的政治自由理论也有着直接的意义。在更广泛的对普通法学说（组成有关契约、财产、侵权赔偿的法律）的中立性和客观性的批评中，“反映个人意志的不确定性是不可避免的”这一论点不断出现。截然划分公私领域是不可能的，因为，在划定“私人”领域时，“公共”政策就必然参与进来。直接反映市场或个人意志的可能性是不存在的，对它们进行解释必然要联系社会。换而言之，契约自由时代的普通法学说构成了社会管理的一种特殊形式，而不是保护私人王国不受公共干预。不过，作者特别指出，不能由此歪曲地断言现实主义者就是反实证主义者。很大一部分现实主义观点很明显是实证主义的：法律是对法院行为的预测（霍姆斯）、事实和价值相分离、法律虽不可避免涉及公共政策问题，但公共政策分析本身是客观的和确定的，等等。根据现实主义对契约自由理念的分析方法，现实主义本身有关社会固有目的能够得到认定的观念，或预测能够反映官方行为所依据的客观事实因素的观念，形成了新的客观反映的主张。 法律程序理论主张通过调和实体的目的主义和程序的确定性来区分法律和政治。它的主要假定是，实体问题的不确定性不具破坏性，因为实体问题总是由立法机关解决的，而立法机关“反映”了公众意志。根据制度设置原则，法律是否具有“特殊正当性”，总是依赖于其反映具体问题和解决该问题的具体程序之间的联系的能力。例如，如果行政机关决定的合法性理由在于其是否运用了立法机关授权时要求其运用的“专门知识”，那么，行政机关就必须向法院说明该专门知识是否有权根据制度设置原则获得法院的尊重。由于客观反映的可能性限于制度权限分析，多数法律程序学者研究各制度的相互关系。然而，其中的关键性问题始终是：是否因为某个机构的决定“反映”了具体程序与适合该程序解决的问题之间的一致，就应当尊重对该实质问题的决定呢？ 当试图整合各法律思潮的法律程序理论的中心地位衰弱后，多元主义的理论又分化回到其实证主义和反实证主义的部分，知识界出现了两个在许多方面互相对立的派别——法和经济学与批判法学派。由于两派对新公法的影响较大，为描述新公法的理论背景，作者简要地评述了他们的区别。