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沈岿译评:二十世纪美国法律思潮与新公法运动(7)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  法和经济学认为,以市场为客观基础,可以确切地预见特定法律规则的社会效果,法律历史本身可被理解为追求市场效率的工作。法和经济学是从客观主义的角度去攻击法律程序传统的,而批判法学派的攻击则扎根于反实证主义。法律程序传统认为,是根据规则还是根据标准进行管理,是根据过失责任原则还是根据严格责任原则进行管理,这些问题仅仅是实用性的、技术性的问题。而批判法学派却认为这些不是简单的技术性问题,而是蕴涵了关于社会生活的基本意识形态。而且,关于通过法律权利的分配以获得社会正义的自由观念是自我矛盾的,因为它奠基于同样的、现实主义已经宣称其不确定的形式主义。法律请求总是表现为互相对立的自由行动权利的主张和不受损害的安全权主张,在具体情况下认可哪个请求,更多的并非依赖于对法律权利自身的处理。法律不应被理解是对冲突的社会利益的合理调节,而是产生占统治地位的、维护社会现状的意识形态的场所。二者的差异还表现在方法论上。法和经济学强调确定性、界定的清晰性和准科学的严密性,而批判法学派主张不确定性、基于社会的解释以及反客观主义。因此,批判法学派除了攻击法和经济学的市场理念的基础是“错误”的、自身不能得到证明的传统自由主义价值之外,它主要关注关于反映的主张,关注法和经济学关于世界能够被描述和预测的主张。批判法学派的学者批评法和经济学的效率分析总是存在着潜在的不确定性。

  据作者已提供的介绍,我们知道新公法研究存在许多种不同的理论观点,只是一种对解释的反实证主义立场把他们联系了起来。作者在介绍了美国主流法律思潮的各自立场以后,进一步阐释了新公法共有的一种观念,即对法律进行社会的解释。

  从政治理论的观点来看,新公法采取反实证主义主张的最重要一点在于其拒绝承认公私区分是思考政治合法性和社会秩序的清晰方式。批判法学者、激进的女权主义者、少数民族的左翼学者都竭力揭示自由主义理论基本观念的虚假性,该观念认为:世界可以严格地分为公、私两个领域,政治和法律理论的任务就是思索如何保护私人领域不受广泛的公共权力的侵犯。然后,他们对市场进行批判,强调自由市场和社会管理之间不存在清晰的区别。例如,当国家仅仅试图以拒付赔偿金的方式保持其与市场的分离时,它就产生了不承担赔偿义务的法律特权。新公法学者借用了这些对自由主义的批评。

  新公法学者还承认了长期以来左翼的、尤其是社会主义的、本体论的主张,即个人,包括其品位和爱好,都存在于与社会背景和社会结构的辨证的关系之中。也就是说,任何主体都不能与客观的外在的社会条件相分离。因而,自由主义关于个人是社会理论的分析起点的假定没有为新公法学者所接受,相反,新公法学者认为,个人是在社会关系中形成和变化的,社会关系赋予个人以内容和意义。

  对个人和社会结构、市场和法律制度的辨证关系的承认,证明了理论上关于主体和客体、自我和他人、市场和管理、公和私的对立,新公法采取了不同于自由主义的立场。例如,在宪法解释和制定法解释方面,传统的观念是:自在的、独立的文本(制定法或宪法)能够由无利害关系的读者给予中立的、“精确”的解释。而新公法主张把文本视为开放的、不完全的、没有独立于法官和公民解释的确切、实在含义的。能动的制定法解释、摈弃旧的解释准则、关于宪法性立法存在于立法机关和法院形式立法以外的观点,所有这些都不同方面地表明了对传统的反映观念的一般摈弃。

  简而言之,新公法容纳了激进的学者发展起来的、旨在批判自由主义关于市场、自我、认知、解释的理论的反实证主义,从而与批判法学派联系起来,并在整体上具有左的、进步的倾向。

  虽然新公法和批判法学派学者都把关于现实、法律、个人、市场、民主的社会解释作为他们的核心观念,但是这个观念对于两派学者有着不同的含义。作者相信这些不同最终是政治上的和文化上的。

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