1998年《罗马规约》通过之际，在7个投反对票的国家中，中国、美国和以色列都阐明本国投反对票的理由。其中，中国和以色列均对战争罪的有关规定提出质疑。以色列无法理解为什么“将人口迁入被占领领土”的行动也被列为一种战争罪[1]。中国则对国内武装冲突中的战争罪纳入国际刑事法院的管辖罪行范围内提出保留意见。
    一、战争与武装冲突的区别
    传统国际法认为，只有国家间的战争才是国际法上的战争。战争是敌对国家之间相互使用武力造成的冲突。战争是具有相当规模和范围，并持续一定时间的武装冲突，偶然发生的、地方性的、短暂的边界冲突等，不构成国际法上的战争。而现代国际法则倾向于使用“一切武装冲突”(包括非国际性武装冲突)、“敌对行为”等术语。在现代国际法中“武装冲突”和“战争”这两个概念同时存在，而“武装冲突法”有取代“战争法”的趋势[2] (pp. 614～615)。
    实际上，战争和武装冲突从有战争史以来始终就是一对相互交错的概念，有学者认为某一国际性武装冲突究竟有无战争状态，抑或仅有敌对状态，取决于三个因素：一是冲突的规模；二是冲突双方的意向；三是第三国的态度及反映[3] (pp. 679～680)。1945年《联合国宪章》第2条第4款确立禁止使用武力原则后①，战争与武装冲突之间术语的使用，随着国际法的发展更加难以厘清。著名国际刑法学家巴西奥尼教授在其拟订的《国际刑法典草案》中认为：“战争罪，是指在国际协约中规定的适用于武装冲突的规则，以及普遍认可的适用于武装冲突的国际法原则和规则所禁止的作为或不作为。”[4] (p. 56，p. 149，p. 297)但是，战争的概念有广义和狭义之分，如《纽伦堡军事法庭宪章》和《远东军事法庭宪章》定义的战争罪属于普通战争犯罪(或称为通常的战争罪)，因为广义的战争犯罪还包括侵略罪行和危害人类罪行，这一定义在《纽伦堡原则》中进一步得到确认②。武装冲突则既有国际性武装冲突，也有非国际性武装冲突。上述四个概念间的区别，决定了适用法律规范的不同，适用于战争和国际性武装冲突的法律文件相对较多，而适用于非国际性武装冲突的法律文件虽少，但是适用于非国际性武装冲突的《日内瓦公约》共同第3条的规定已经被视为习惯法及代表交战各方不应偏离的最低标准。这些规则随着时间、地点、道德和文明进步的程度逐渐发展变化，1977年《日内瓦公约第二附加议定书》的规定已作为习惯法的内容纳入战争和武装冲突规则。