[内容提要]：在共同犯罪中，主犯被判处死刑提出上诉，而其他共犯未被判处死刑，但仍被羁押的情况经常遇到，死刑上诉期间对其他共犯羁押是否属于超期羁押，应因案而宜，不能一概而论。

　　在司法实践中我们经常遇到主犯被判处死刑后提出上诉，而其他共犯特别是刑期较短的共犯放弃上诉权，那么，死刑被告人上诉期间是死刑被告人应享有的法定期间毫无疑义，而这一法定期间对于其他放弃上诉权被羁押的共犯来讲是否属于超期羁押呢？由于法律规定不明确，笔者就此问题略抒己见。

　　一、从司法实践来看，共同犯罪中，主犯被判处死刑提出上诉，其他共犯放弃上诉，如果其他共犯放弃上诉而使判决生效，那么不应认定死刑被告人上诉期间构成对其他共犯超期羁押。

　　从刑事实体规定来看，共犯划分主犯、从犯、胁从犯之分，符合罪刑法定、罪刑相适应的刑法基本原则，而这一原则也应贯彻到刑事诉讼的活动中。从刑事程序规定来看，尽管现行刑诉法第186条规定“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理”，但这一规定脱离了司法实践轨道，不仅可操作性、实用性不强，而且也被高法、高检、公安部在司法实践中产生的操作规定所“推翻”。司法机关根据高检会[1998]1号最高人民检察院、最高人民法院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题》的通知第“三”条第“（2）”项关于“对于共同犯罪案件中主犯或者从犯在逃，在押犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分的，应当对在押的犯罪嫌疑人、被告人移送起诉、提起公诉或者进行审判；犯罪事实一时难以查清的，应当对在押的犯罪嫌疑人、被告人依法变更强制措施。”的规定解决了仅仅依靠刑诉法第186条“的规定所无法解决的在实践中存在的共同犯罪难题。在司法实践中各地经常会遇到主犯可能被判死刑而负案在逃、其他共犯被判有期徒刑而交付执行刑罚、主犯被抓被判死刑提出上诉、被交付执行刑期较短的共犯已执行完刑罚的情形，司法机关针对死刑被告人上诉”应对全案进行审查“，但对全案”一并处理“却要因案而宜。如果事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判机关对其他共犯已生效的判决没有必要再重新确认，在此情况下，不应认定死刑被告人上诉期间构成对其他共犯超期羁押；如果事实不清，证据不足，定性不准，量刑错误，审判机关对其他共犯已生效的判决才能启动审判监督程序予以纠正，在此情况下，如果审判机关在法定期限内审结，同样不应认定死刑被告人上诉期间构成对其他共犯超期羁押，否则，即应认定死刑被告人上诉期间构成对其他共犯超期羁押。

　　二、从法律效力上看，共同犯罪中，主犯被判处死刑提出上诉，其他共犯放弃上诉，如果其他共犯放弃上诉而而使判决未生效，那么应认定死刑被告人上诉期间构成对其他共犯超期羁押。

　　被告人被判死刑的上诉期间不应侵犯其他放弃上诉权共犯的法定期间，如果侵犯了将会使其他共犯在一定程度上丧失减刑、假释等立功奖励的机会。从人权保护的角度来看，死刑被告人上诉期间对于其他未被判处死刑而放弃上诉权的未决共犯来讲，符合超期羁押的实质要求。根据刑诉法第208条规定，已过法定期间没有上诉、抗诉的判决和裁定及终审的判决和裁定均是发生法律效力的判决和裁定，而判决和裁定在发生法律效力后交付执行。共同犯罪中，主犯被判处死刑而提出上诉，其他共犯没有被判处死刑而放弃上诉权，从发生法律效力的角度看，其他共犯的判决应当生效，如果其他共犯放弃上诉后判决仍不能生效，那么，势必会因死刑被告人的上诉不发生法律效力而侵犯应发生法律效力的其他共犯所享有的合法权利，这种以不生效的权利来对抗本应生效的权利有悖于法制理念和立法思想。如郭某、崔某等6名被告人犯破坏电力设备一案，郭某因在共同犯罪中属主犯，作案次数达20余次，情节特别严重，危害后果极大，一审被判死刑，二审被判死缓，在一审、二审裁判后均提出上诉，崔某因在共同犯罪中属胁从犯，参与作案1次未得逞，情节较轻，又未造成实际危害后果，一审被判有期徒刑3年后，因认罪服法已放弃上诉权。由于此案符合刑事诉讼法第69条第2款、124条、126条、127条、138条、140条第3款、168条、196条的规定，被告人崔某接到一审判决书时已在看守所羁押一年零二个月，接到二审判决书时已在看守所羁押一年零四个月，接到法院执行通知书时已在看守所羁押二年零10天，其实际执行刑罚的余刑不足一年。崔某自接到一审判决书至执行通知书期间，自觉遵守监规，认真服从改造，表现良好，曾有两次立功表现，但因其不属已决犯而没有享受刑罚的奖励。这个事例说明崔某的合法权利因郭某的上诉已受到实实在在的侵犯，这完全符合超期羁押的实质要求。因此，笔者认为在共同犯罪中，死刑被告人上诉期间对于其他未被判处死刑而放弃上诉权的共犯来讲，应认定构成超期羁押。