「摘要」

　　我国刑事诉讼法规定了立案程序，由此而引发了立案前能否采取侦查措施以及立案前措施到底属于何种法律程序性质的争论。本文批判了这类争论的建构主义唯理论理路，引入实践理性理论范式，并进而认为立案程序本身即为一道多余的法定程序，从而立案前措施的法律程序性质的名分并不重要，关键要看该类措施的采取是否为发现犯罪事实真相之所需，并且该类措施的采取一旦要涉及他人人身、财产权利的时刻，是由侦查机关自主决定还是要得到批准，受到检察官、法官的制约和监督。

　　刑事立案程序上的基本问题

　　将刑事诉讼程序中全部职权机关的活动规则在程序法规范之内作出规定是一个十分良好的愿望，为此，在刑事诉讼的始初阶段方面，我国刑事诉讼法规定了立案程序。这道程序的基本含义是指：将那个能够被确信为（认为有）犯罪性质的事件在达到需要追究事件制造者的刑事责任情况下，通过办理相应的手续确定为案件。这道法定程序能够给人一种体现法治精神的印象，侦查部门通过这道程序中相关手续的办理，既象在表现一种郑重其事的态度，也似乎为自己下一步侦查措施的采取找到了准据。然而，问题也由此而接踵而来。[1]其一，立案前能否采取侦查措施？根据刑事诉讼法的立法表述，侦查部门立案前的行动名之为对报案、控告、举报和自首材料的“审查活动”，然而在实践中，立案以前事实上是经常采取侦查措施的，这是实际所需也无法避免。诸如通过勘验现场以判断事件是否为犯罪性质，通过法医学鉴定以判断是否为谋杀，通过拘留现行犯才不致使追诉活动没有了对象，等等，这类措施的采取，完全是按照法定侦查措施的规范要求进行的。然而，在刑事诉讼法典结构中，立案程序先于侦查程序，这样，侦查部门的行为岂不有公然违法之嫌？或者我们这样措辞，亦即将侦查部门立案以前所采取的侦查措施称作“立案前的审查活动”而不称其为侦查措施，那么这一“立案前的审查活动”之名，其语词符号功能是否足以将那些活动或行为与侦查措施楚河汉界般地划清界线呢？其二，立案前侦查部门的行为属于刑事诉讼程序行为性质还是行政程序行为性质？一种观点认为，刑事诉讼程序自立案程序开始，既然案件尚未成立，那么立案前侦查部门的行为便不具有诉讼程序行为性质。鉴于侦查职责的主要履行机关隶属国家行政机关序列，那么一种似乎妥适的处理问题的办法就是将立案前侦查部门的行为认定为行政程序行为性质。况且，报案人、控告人、举报人和自首者主动送案上门只是一种特定情况，公安机关主动发现犯罪业已成为一项不可推卸的职责，同时，公安机关主动发现犯罪主要是在治安行政程序中进行的，为此，人民警察法也在第九条的规定中，谨慎地将发现犯罪的活动定性为治安行政程序，旨在通过盘问、检查和留置等行政程序措施以“发现有违法犯罪嫌疑的人员”。

　　对于第一个问题，反对立案前采取侦查措施的理由是于法无据和倒置程序，支持立案前可以采取侦查措施的理由是办案实际需要，并且刑事诉讼法第八十二条第一项对“侦查”概念是从方法和手段方面加以定义的，或者将这类活动纳入“立案前的审查活动”名下。对于第二个问题，要么将立案前的行为认作非讼性质的调查研究活动，或者是一种治安行政程序行为。对于这种理论纷争的境况到底具有何等意义暂且不论，不过，这类纷争容易给人的印象，表面上是一个法律问题，实质上是一个语词问题，我们仿佛被一种自己创造的语词之绳捆住了自己的手脚，欲在这种语词意义之争中获得一种肯定而唯一的答案，其后果无异于拽着自己的辫子欲从泥潭中挣脱而出。

　　立案前措施的性质：建构主义解释

　　其实，立案前能否采取侦查措施的问题并不重要，重要的问题在于立案前采取的措施在性质上是否为侦查措施。倘若立案前采取的那类措施在法律上不能被认定为侦查措施性质，那么，这个立案前能否采取侦查措施的问题便不再存在，而且这类措施的采取是否违法的争议也因此而失去了意义。建构主义唯理论者认为，人类制度是作为主体的人的一种设计的产物，主体依凭某种目的和理念创造了人类制度，人类制度是主体为了实现其目的而予以设计出来的。[2]这种认识论进路在法学或法律问题上的一个深刻烙印，就是将法律制度认作人类心智设计的产物，无论是自然法学派将法律认定为对正义本源的探寻，还是实证主义法学派认作主权者的命令，最终都将人之社会行为规则意义上的法律落定在建构设计的最后结论上。这样，在法律程序问题上，基于建构主义者的立场和理念，任何程序过程中的行动必然有一个名分（一个语词）作为指称符号，同时，这个符号所指称的法律程序行动也必然地隶属于另一个更具统摄和整合品格的指称符号，亦即我们据此而可以对具体法律程序行动的性质作出结论明确的评判。在本文所要论述问题的现有讨论状况中，已经完全卷入这种建构主义的理性设计之网了，一方面，我们争议立案前能否采取侦查措施，另一方面，我们求助于行政程序措施和司法程序措施之名去拷问该类措施的法律程序性质类别。按照这种建构主义进路，追问具体问题的答案需依循一种不断升级和无限复归的路线行进，亦即在判断立案前措施的性质问题上，首先要追问行政程序与司法程序的区分标准，而追问这两种法律程序的区分标准又需去进一步追问这两种标准的标准，如此行进的理论方向必然是要找寻到论据的元话语、元叙事的原始起点，而这种原始起点最初却常常是在一种直觉垄断式话语方式下作出的，它未必经过了充分的论证，也经常没有提供多少理由。