摘要：对行政自由裁量行为的司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命。在广度上，所有行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去；在深度上，人民法院只对滥用职权或显失公正的行政自由裁量行为予以撤销或改变，对一般不合理、不适当的行政自由裁量行为则只能留给行政机关处置，法院不能予以改变或撤销，以保持行政自由裁量权与司法自由裁量权之间的必要张力，维持适度的平衡。

　　关键词：行政自由裁量行为；司法审查；法治

　　作者简介：石佑启（1970—），男，湖北大悟人，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授，主要从事行政法与行政诉讼法研究。

　　行政自由裁量行为是指行政机关行使行政自由裁量权所实施的行为。行政自由裁量权是指行政机关“自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力”[1].20世纪以来，基于社会发展的客观实际需要，要求政府能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受，并成为现代行政法的一个核心内容。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，但它存在着被滥用的危险，因此必须受到监督与控制，否则将导致行政专横与恣意。英国行政法学家威廉。韦德认为，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。”[2]（p.68）美国行政法学者施瓦茨提出：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[3]（p.566）我国有学者总结道：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[4]现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样一个过程中得到发展的。

　　一、司法审查是控制行政自由裁量权的有效机制

　　行政自由裁量权的存在是否破坏了法治，不是看其量的多少，而要看对其进行控制的机制是否完善（注释1）。英国学者怀特认为，行政法的发展就看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权，已成为现代行政法的重要课题。对行政自由裁量权控制的手段有多种，如立法控制、权力机关控制、行政机关控制和司法机关控制等。但“二战”以后，许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。司法审查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政机关能灵活地行使自由裁量权，又控制了其不被滥用。哈耶克认为，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查[5].对自由裁量行为实行司法审查，已成为现代西方各国的普遍做法。如美国《联邦行政程序法》第706条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应当宣布为非法，予以撤消。”英国法院肩负着防止行政机关滥用权力的职责，对不符合法定目的的行政行为和有不相关考虑的行政行为，以及不合理的决定，法院要进行审查。法国也发展了“滥用权力”的概念，规定对滥用自由裁量权的行为，法院有权予以审查。日本1962年颁布的《行政案件诉讼法》规定，可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理决定。澳大利亚1977年颁布的《司法审查法》第5条规定，执行法律作出的决定属于对法律授予的权力不适当运用的，法院可以进行司法审查。德国《行政法院法》第114条规定，如果行政机关被授权按照其自由裁量权行为，法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法，进行审查；根据行政机关超越自由裁量权的法定界限，或者自由裁量权的行使不符合授权的目的的理由，对该行政行为是否违法进行审查。