内容提要：文章通过对正当程序自二十世纪70以来的发展所进行的简要考察，试图解释在不断变动的正当程序实践背后某种不变的价值。以此为思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并运用这一概念对我国行政程序立法中的公平与效率之争进行另一种角度的思考。

　　主题词：正当程序，尊严本位，最低限度公正，行政程序法

　　一、序论

　　正当法律程序（due process of law），更为准确地说应为“正当法律过程”，1是美国宪法修正案所确立的一项极为重要的法律制度，但对于什么是正当法律过程、正当法律过程在制度上应当具备哪些要件等问题在理论和实践中都不甚明了。从法院适用正当程序条款的实际情况看，该条款具有一定的“弹性”，但不论是法院还是学界都认为，这种“弹性”只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某种原则的“弹性”并不是灵活性，而不过是恣意或反复无常的代名词。2因此，对正当法律过程的考察，必须将其基本原则与精神作为重点。

　　就正当法律过程条款适用的理论实践来看，正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制，即“程序的正当过程”（procedural due process）和“实体的正当过程”（substantive due process）。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性正当过程主要被法院运用于对立法之合宪性的审查。3关于实体性正当过程，理论上仍然存在争议。4 程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求，即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平。

　　本文试图从行政程序角度对程序性正当程序适用中的最新发展进行考察，提出“最低限度的公正”是正当程序的核心要求。以此为背景，笔者将对我国行政程序立法中价值模式问题进行探讨。

　　二、何时适用正当程序？正当程序的适用范围问题

　　（1）正当程序的革命

　　从语义上讲，当政府采取行为剥夺公民的生命、自由或财产时，其活动必须满足程序的正当过程之要求。在这里，一个核心问题就是：什么样的行为构成“剥夺公民的生命、自由或财产”？二十世纪70年代前，最高法院一直将“权利”与“特权”予以区分，认为只有当政府采取旨在剥夺公民权利行为时，其活动过程才必须满足程序的正当过程之要求。5而“权利”（right）-与特权（privilege）相对──通常被定义为“通过个人的劳动而产生和获得的财产，例如金钱、房屋、从事特定行业的执照等；以及为权利法案所确立的自由。”6但是自1970年以来，法院开始放弃“权利──特权”的区分，将某些原来属于“特权”的利益承认为权利，例如工作和就业，社会福利等。从1970年到1972年，联邦最高法院作出了五个具有里程碑意义的判决，大大扩展了正当程序的适用范围，这种正当程序适用范围上的扩展，被称为“正当程序的革命”。

　　在1970年的Goldberg v.Kelly一案中，最高法院第一次提出政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”，应当受到正当法律程序的保护。7 在随后的涉及政府雇员工作权的案件，即1972的Perry v.Sinderman8和Board ofRegents v. Roth9案件中，最高法院认为，在某些条件下，雇员的工作权可以构成一种“财产”，应受正当程序的保护。10在1971年的Wisconsin v. Constantineau一案中，最高法院对“剥夺自由”的内涵作了很大的扩展。法院认为，在任何情况下，如果政府采取某种“可能玷污（stigmatize）”特定个人名誉的行为，则政府的行为构成对个人自由的剥夺，必须适用正当法律过程。11在1972年的Morrissey v. Brewer一案中，最高法院认为，在监狱中服刑的犯人因州法律赋予他们的各种利益而获得“受保护的自由权”。12这种自由权可以来自于各种监狱管理规则的规定。