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试论行政指导的救济
www.110.com 2010-07-26 10:56

    文章摘要:本文从对行政指导的分析入手,从理论与实践两个角度对行政指导进行分析,给行政指导救济的必然性与现实性以理论依据,并对我国行政指导的救济模式进行构建。

    关键词:行政指导 博弈分析 事前救济 司法救济

    二十世纪资本主义国家的经济发展,基本上是围绕着经济自由主义与国家干预主义的斗争展开的。直到20世纪30年代全球性的经济危机之前,亚当•斯密“看不见的手”始终支配着资本主义世界经济的发展。30年代后,以“罗斯福新政”为代表的国家干预主义使资本主义世界摆脱了危机,带来了发展的黄金时期,政府干预成为世界的主流。

    20世纪70年代,“滞涨”危机宣告了凯恩斯主义的破产。在国家干预主义与经济自由主义的起落中,一种新的行政管理方式——行政指导应用而生,它兼容了二者理论现实与政策主张的合理性,各取所长,以更为民主,宽松的手段,在一定程度上弥补了管理方法的空白,黏合了行政关系,节约了行政成本,提高了行政效率,促进了信任、沟通、合作的现代行政法人精神的形成。

    然而,一项制度的完善,必然要经历一个漫长的过程,当前,行政指导已被广泛接受并发挥了积极的作用;而对于救济,它仍是一片空白。即使在行政指导发达的日本,对行政指导的救济亦未作出明确的规定,使救济问题成为行政指导制度的一项缺陷。

    第一部分 关于行政指导救济的概述

    行政指导作为在二战后才兴起的行政管理模式,无论在理论还是在实践上存在有诸多的缺陷,仍在逐步完善之中。在当前,对行政指导的争论最大的莫过于行政指导的救济问题了,笔者认为,对行政指导的救济问题进行研究首先应从行政指导的理论分析入手。

    一、行政指导的概念

    相对于行政指导在实践中的应用,行政指导在理论上的研究还是不成熟的,各国的学者对行政指导的概念、性质仍存在争论,对行政指导的救济更缺乏统一的认识。一个完善的行政指导的概念的形成,是定义者在对行政指导的感性认识的基础上,经过比较、分析、综合、概括的过程,它应准确把握行政主体、目的性、法律依据,抽象性与具体性,单方性等方面的内容,这是对行政指导的性质进行分析的基础。

    1、行政主体

    行政主体,亦即指享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立承担相应法律责任的组织。对于行政指导的主体,学术界对其的认识已趋于一致,即行政指导是行政机关对相对人(自然人,法人和其他社会组织)为实现一定目的而实施的行为,它不包括行政组织系统内部上下级之间的业务指导,因此,行政指导的主体也就是行政主体。日本《行政程序法》第2条规定:行政指导,是指行政机关在其职权或其管辖的事务范围内,为实现一定的行政目的,要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。

    2、目的性

    行政指导的目的属性是行政指导制度据以存在的基础。就行政管理而言,一种制度之所以会存在并为政府所利用,只是由于这种制度能有助于实现政府特定的目的而非其他。日本学者室井力认为,行政指导是行政机关为实现一定的行政目的而为的行为;而根岸哲则认为行政指导是行政机关为实现其意图的行为;我国学者罗豪才认为,行政指导是指行政主体在职责、任务或其所管辖的事务的范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活的需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的协助下,适时、灵活地采取非强制手段,以有效地实现一定行政目的,不直接产生法律效果的行为。

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