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杨欣:论行政变革与行政法的演化(2)
www.110.com 2010-07-26 11:12

  以德国行政法为例,奥托﹒迈耶时代的公共行政与现今的公共行政已不在同一意义上使用了,以之为依托的行政法也发生了巨大的变化。“奥托﹒迈耶所处的时代,是德国从封建专制国家向具有专制和民主因素国家转变的时期。在法学理论中,奥托﹒迈耶研究的目标在于克服极权国家或警察国家的弊端和建立法治国家”。[10]奥托﹒迈耶时代,行政是国家的专属活动,他将行政界定为“是除立法和司法之外的国家活动。”“行政从一开始就被认为是国家的活动,而国家活动是国家法律制度确定的,必须遵循其活动的新的方式,并受立法的约束。”[11]与行政的特色相对应,“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”[12]为将行政控制在法律范围之内,法律优先与法律保留被确定为行政法治的基本原则,以建立法治国。“法治国不只是通过法律把大量丰富的行政活动限制起业,而是还要使行政尘埃在其内部也逐渐形成一些确定内容,以保证个人权利及个人对行政活动可预测性。”[13]具体行政行为成为行政法研究的中心。为保护相对人公法上的权利,“行政事务中的法律保护”占据了奥托﹒梅耶著作三分之一强的篇幅。二战前德国以国家行政为中心的公共行政虽然也经历了不断的微调,但大的变革并未出现,“自由国家时代产生的行政法也在很大程度上保持了稳定”。[14]

  二次大战后,德国的公共行政经历了大的调整,公共行政的内涵与奥托﹒梅耶的时代相比有了极大的扩展,行政不再限于管理,还包括提供物品和服务给付,“行政是一种服务活动,不是为自己创造物品或给付,而是借助现成的手段提供产品或者给付”。实质意义上的公共行政主体不再限于国家,而是指“人民的政治共同体可能处理的超越其成员个体的共同的、一般的事务。”[15]公共行政的种类也从传统的秩序行政,扩展到给付行政、可持续发展行政、后备行政、经济行政等多种形式。特别是20世纪80年代以来,发生在公共行政领域的民营化更是颠覆了公共行政的传统形态。德国学者施密特﹒阿斯曼认为,“行政法的发展取决于现代行政的状况及其需求,而关于现代行政之状况施密特﹒阿斯曼求助于一些非法律的概念来描述,包括风险社会、资讯社会、预防国家、合作国家与民营化。以上这些概念不仅描述、分析国家与社会之种种现象,同时也是属于行政政策的纲领概念,这些概念并且可以用来将行政法的观察衔接行政学或国家学等邻接诸学,它们大多也是讨论行政规律文献中所使用之概念。前述风险社会、民营化等已经成为全新的质与密度的挑战…[16],如何看待发生在公共行政领域的这场变革?行政法应当作出何种回应,已引起了德国行政法学界的热烈讨论,带动了传统行政法总论改革的呼声。”时至今日,无疑地必要作一种总括性的改革讨论“。[17]至于在行政法改革范围的命题之下,有一个导向式的话题,改革应针对各论的行政法或针对包括性的体系理论?有学者主张应从行政法的诸多课题出发以求其实现,国家目的即明白地显示出诸多的行政课题,行政与行政法最后还是以此国家目的的实现作为目的。为求其有效实现,”法“应使之适合此行政诸多课题的多元构造。对此,施密特﹒阿斯蔓提出了不同的主张,他认为从各论出发,将行政法自我设限的观点不恰当。行政法各论的观点,为了其本体的成立,必须用一般性的体系加以辅位,一般性则是以个别性作为考察范围。[18]不管从总论还是从各论出发,20世纪未期开始的公共行政领域的变革已经并将继续影响德国行政法的变革。德国行政法已着手回答一些新课题,以回应公共行政的需要。这些课题诸如:国家职能的重新定位;法律保留向给付行政的扩张;行政任务的私有化;市场经济手段的应用和秩序法的退缩;公共采购法的现代化;担保行政与调控行政的构建等。[19]

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