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从国家行政到公共行政——行政法范式的重构(3)
www.110.com 2010-07-26 11:12

    2.非强制性行政方式的广泛使用

    因政府放松管制,政府行使职能的方式不断发生变化,越来越多地采用带有契约、指导、协商、帮助等权力色彩较淡、强制功能较弱的柔性手段来服务公众、管理社会。行政指导、行政合同、行政激励等非强制性行政方式的广泛使用,提高了行政效率,增进了行政民主,保证了行政目标实现的公平、平等。

    3.公法向私法的逃遁

    非强制性行政行为的广泛使用,意味着在以往某些纯粹属于公共权力行使的领地,允许存在更多私人权利、意志、愿望、作用等成分,贯穿公平交易、平等往来、互惠互利等私法活动原则。正如日本学者盐野宠指出的那样,“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”,行政机关在调整公共事务管理的法律适用和救济方面,不是机械地适用公法的规定,而是根据问题定向,采用“提示问题式的概念”,以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[13]日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。

    4.从管理到服务的变革

    国家行政建立在集权的基础之上,突出行政权在行政管理过程中全面无限制的干预以维护其优越的管理地位,强调政府的集中管理。公共行政的兴起,打破了传统管理理论的思维模式,要求公共行政的主体,站在社会与民众的立场为公共服务。“政府行使职权的目的是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务”。[14]

    (二)公共行政兴起对传统行政法范式的挑战

    这场观念和制度变迁的公共行政的改革运动,深入地影响了行政法制建设和行政法学研究。基于国家行政法范式决定的研究视角和分析方法,人们往往把社会公共事务管理权的国家独占性和行政行为的强制性和单方性作为行政法的基本研究内容,把国家行政权力的“保障”或“控权”当成问题的重心,这就对公共行政改革中新出现的问题显得束手无策。

    1.社会中介组织的出现,有助于补救市场失灵和政府失败的双重缺陷,有助于提高公共事务的管理效率和公共服务的能力。但是由于主导的国家行政范式的决定性影响,在行政法理论研究中,它们在行政组织中处于尴尬的地位。它们突破了行政事务管理权专属于国家这一国家行政观念的预设,其存在虽有其合理性一面,但其地位及权力来源的合法性基础仍相当缺乏。[15]

    2.权力色彩较弱的行政手段的采用,既对传统的行政法理论提出了挑战,也为新的行政法理论的创立提供了例证。[6]按照我国目前行政法教科书的通说,强制性是行政行为的特征,甚至是基本的特征。行政指导、行政合同等非强制性的行政行为方式的出现就对这一通说提出了挑战。

    此外,行政救济途径广泛性和救济范围的扩大化,都会对传统的较为有限的救济范围提出挑战。还有很多类似新问题,构成了旧范式下的“反常问题”。

    五、公共行政范式的重构

    “科学本质上是解决现实问题和根据问题定向的活动。”[16]由于出现了以上“反常问题”,说明传统范式无法解决以上出现的问题,这意味着理论范式产生了危机,我们思考行政法对行政现象如何规范时,应该从解决现实问题和根据问题定向的角度出发,突破传统的框架,进行范式的重构。

    (一)行政法治观念上的革新——从管理行政到服务行政

    行政法治观念的革新是行政法范式最基本的基础理论和革新。以国家行政观念为基础的主流行政法范式的困境,源于从“管理最少的政府是最好的政府”到“全能政府”的转变。管理行政理念主张:管理公共事务的最优选择,是由国家直接运用行政权力实现行政目标。政府进行全权管理,结果造成政府规模大,事务杂,成本高,效能低,世界各国相继呈现政府财政赤字、管理合法性危机及行政效率低下等现象。服务行政的观念主张政府有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务,同时也强调相对人对服务的交流与合作。行政机关从管理机关到服务机关的转变,行政权从管理权到服务权的转变及其引起的行政权性质从强制性到说服性的嬗变,引起了“非权力行政的增长”。[17]行政执法方式的行政权力色彩日渐淡化,非强制性的服务色彩日渐浓厚,即便是传统意义上强制性的权力行政执法方式,也随着公共参与、听证制度、复议制度等民主程序的建立和完善而逐步失去昔日的威严。“行政权必须体现相对人对服务的可接受性”。[18]

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