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于安、余凌云:关于行政契约理论与制度走向的(7)
www.110.com 2010-07-26 11:12

  余凌云:  在救济的问题上,我的看法还是要对公私法二元论有一个正确的认识。目前在行政救济理论上,走了一个泾谓分明的道路,最明显的就是国家赔偿问题,非要说是与民事赔偿完全不同的东西。但是,在公私法划分最为牢固的德国,国家赔偿却也是放在私法规则解决,这很有意思,也很耐人寻味。我们为什么一定要在可以适用共同规则的情况下,生造出一个公的规则?这极其不合理。

  在行政契约上,我的看法也是一样。因为它本身就是混合性的问题,如果民法解决不了,就必然产生公法的特别规则。而不像行政复议法这样搞成“二皮脸”,把行政契约中一些类似具体行政行为的行为(指主导性权利)单独剥离出来,其它的不要了。合同本身就是一个整体,怎么能分割开呢?!争议过程中必然会涉及其它问题,即使是主导性权利的行使也不例外。所以这种思路不可取。就像刚才于安教授念的英国Harlow和Rawlings教授说的一句话,我也是很欣赏的。在解决行政契约纠纷的问题上,肯定要用混合的规则来解决。如果民法解决不了,就必然会产生一个公法的规则。

  在最高人民法院于杭州召开的司法解释论证会上有的法院庭长提出,当地政府把一块块的地划出来给小摊贩,签订一个协议,交多少钱,就把使用权给你,这算不算是行政契约?这种情况下产生纠纷,首先是政府有没有权力划地,而这又不是民法解决的,必须用公法解决。行政委托合同也是这个问题,这个权力能不能委托出去?是解决纠纷首先要解决的问题。所以我认为要形成一个特别的解决纠纷的规则。同样道理,在行政契约纠纷的解决中,需要对行政诉讼的结构、审查机制等问题重新进行深入的思考,引入一些特别的规则和制度。[5]

  作为行政契约的相对人或者被监督人,他们与行政机关之间的关系如何解决?

  于安:  我举一个例子,有个地方上高速公路的车太多,造成危险,因为高速路对车的载重车况是有要求的。当地政府按当时中央主管部门的要求,搞特许,作一个数量限定。上路只能有经过政府特许的车,这些车因此就有了独占性。有一个中标人后来觉得吃亏了,因为他发现拿到标后,别人仍然在上路,政府没有履行使他具有独占性的义务。他诉到法院。法院一看是合同就放到民庭去。民事上的救济手段,很难命令政府去行使国家的强制权。这个时候不进入行政诉讼怎么办?

  关于高等学校进入行政诉讼的问题有两个说法。一个是说它不是行政机关,第二个说学校纪律处分是内部行政。这是没有法律根据的。行政诉讼法讲被告有两类,行政机关和组织。高等院校可以放在“组织”中。第二个所谓内部行政行为,根据是行政诉讼法第12条第2款。最高法院司法解释定义得很清楚,是讲行政机关对公务员权利义务作的决定,没有延伸到高校来,怎么能作为根据呢?再看高教法和教育法,学校对学籍、学位、教师评定职称的决定权都是法定公共职责,不是以合同为依据的,为什么不可以进入行政诉讼?有的法院判决书中写上所谓“内部行政行为”,什么法律上有这样的提法?法官判案不依法,自己造一个词,岂有此理。即使是内部行政行为,法院就不可以干预吗?高校负责人可以在本单位无视法律为所欲为吗?如果这样劳动法也不需要搞了,因为劳动关系是企业内部的关系。单位的内部管理不是可以独立于法律的飞地!这个国家的法制最终保护的是公民个人。我们建设小康社会的一个重要目标就是基层民主。内部关系不受法律约束不受法院监督如何实现民主?对于企业内部的关系国家法律都可以干预,事业单位负有公共职能,国家更应当干预,以保证公共职能的实现。

  国家的法治现在最需要的是公法。私法要的是自治,你管那么多干什么?在这样一个转型社会搞市场经济最关键的不是民事问题,而是政府的作用。合同法有那么多规定,行政机关说合同必须经过审批才能生效,合同还有戏吗?没管住搞行政审批的人,让合同发挥作用就有难处。我不是说不需要什么法律部门,而说是要先做什么,后做什么,重点做什么。你把具有巨大特权的行政机关先规范好,平等主体的协商才有可能发挥作用。起码的法治建设顺序没搞清,怎么来建设法律体系?一边费好大劲研究什么是合同,罗马的合同是什么,这边行政机关不断滥发文件进行违法干预,你的合同学问怎么有用武之地?用合同法能够管住滥发管制文件的人吗,打民事官司能够制止乱设审批项目的行为吗?恐怕不行。所以请大家重视公法的建设和发展。

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