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王天华: 从裁量二元论到裁量一元论
www.110.com 2010-07-26 11:12

  一、关于行政裁量的历次论争

  关于行政裁量这个行政法领域里的核心问题,历史上曾经有过很多论争。按照时间顺序列举的话,大致是这样一个过程:

  1、“效果裁量”与“要件裁量”之争[2]——自由裁量是存在于行政行为的选择问题(何时、是否作出、作出何种行为?)上、还是存在于行政行为的要件设定或者认定问题上?

  2、自由裁量的识别基准之争——在什么情况下行政机关拥有自由裁量?是法律对行政机关作出抽象授权时[3]、还是行政行为与私人的权利无关时[4]?

  3、“裁量滥用”法理之争[5]——行政机关在行使裁量时没有超越法律规定的范围,是否还可能构成违法?

  4、驳回起诉与驳回诉讼请求之争[6]——相对人以自由裁量行为为对象提起行政诉讼时,法院应否受理?

  5、举证责任分配之争[7]——法院受理了就裁量行为提起的行政诉讼,那么在这种行政诉讼中,是应该由原告承担关于该裁量行为的违法的举证责任呢?还是应该由被告承担关于该裁量行为的合法的举证责任?

  6、裁量一元论与裁量二元论之争——既然承认“裁量的滥用”法理,也就是说承认在法律规定的裁量的范围内也存在合法与违法的问题,那么还要不要把“裁量问题”理解为独立于“法律问题”的、法外的问题?

  二、从裁量二元论到裁量一元论——行政裁量观念的质变

  在以上历次论争中,最后一个论争即裁量一元论与裁量二元论之争事关行政裁量的本质,因为它的焦点放在了裁量与法的关系上。

  所谓裁量二元论,是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解,其必然归结是法院不能审查裁量问题,因为法院的权限始于法也止于法。由此产生一个特殊的行政领域——自由裁量领域,在这个领域里,行政机关是自由的,不受法律的拘束也不受司法的审查。

  裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,尤其是受概念法学的影响,人们很自然地接受了对裁量问题和法律问题的这种区分。历史上的“效果裁量”与“要件裁量”之争和自由裁量的识别基准之争也基本上是站在裁量二元论的平台上展开的。前者要解决的是自由裁量存在于何处的问题,后者要解决的是如何判断行政机关是否具有自由裁量的问题。

  裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题;所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。

  裁量一元论是二十世纪中期以来在大陆法系国家随着法院对行政裁量的态度转变而逐渐抬头的一种行政裁量观念。特别是二十世纪后期以来,裁量一元论大有取代裁量二元论之势。

  在行政法的母国——法国,关于公益性这个传统上典型的自由裁量领域,以所谓的东部新区事件(l'affaire“Ville Nouvelle Est”)最高行政法院1971年5月28日判决[8]为起点,成本效益型审查方式已经得到牢固的确立。根据这个成本效益型审查方式,在法律只是规定了抽象的公益要件的情况下,行政机关要对实施该行政计划所能得到的利益与将因此失去的个人财产权、财政上的费用以及其他种种社会的或者公共的利益进行比较衡量,通过根据具体的事实关系进行综合判断来对公益要件是否充足加以认定;行政法院可以就此形成自己的判断,并使其优越于行政判断[9].

  在有着行政优越传统的日本,同样是关于公益性这个传统上典型的自由裁量领域,以所谓的太郎杉事件二审判决[10]为代表,判断过程审查方式已经得到相当程度的确立。根据这个判断过程审查方式,在法律只是规定了抽象的公益要件的情况下,行政机关同样要对能得到的利益与将失去的各种利益进行比较衡量;法院在进行司法审查时尽管不会用自己的判断去代置行政判断,但会对行政判断的形成过程进行追查,一旦发现其中存在不符合法意的要素,就可以予以撤销[11].

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