五、行政裁量观念的质变的启示与课题

　　把握大陆法系国家行政裁量观念的质变——从裁量二元论到裁量一元论，对建设我国的行政裁量理论无疑具有重要的参考意义。裁量一元论给我们的启示至少有以下两点：

　　第一，留意裁量二元论与“裁量滥用”法理的内在矛盾。——既然“裁量滥用”构成违法，那就说明所谓的自由裁量领域内也存在法。这在逻辑上是一目了然的。既然所谓的自由裁量领域内也存在法，那就不应该再坚持裁量问题与法律问题是二元的、或者说自由裁量领域不存在法的拘束的提法。这在逻辑上也是很清楚的。

　　第二，在处理“合理性”与“合法性”的关系时，留意对两者的二元理解与行政的前法律性观念的关系。——我国要提高行政法治水平、建设社会主义和谐社会，应当认为，行政的前法律性观念与我国的宪政理念是不相容的。

　　裁量一元论是有启发意义的，但同时它也带来了新的问题：“当我们把裁量作为各个法适用所必要的具体化余地来观念、把裁量作为法的拘束走到尽头时才发生的问题来理解的时候，裁量就失去了其作为独立研究对象的意义”。[26]也就是说，如果我们依然需要对司法审查加以限定，那么由于导入裁量一元论我们将不得不另行开发一个新的工具概念来代替“裁量”或者“自由裁量”。

　　关于这个问题，本文前面对各国的裁量一元论进行介绍时已经有所触及。其基本思路是根据法的拘束程度的不同对司法审查的方式作出相应调整，通过开发“新的司法审查方式”——比如“判断过程审查方式”来实现对司法审查的限定。当然，具体内容需要另文介绍并有待深入研究。

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　　[1] 发表于《行政法学研究》2006年第1期。

　　[2] 典型的实例是日本的美浓部达吉与佐佐木惣一论争。代表性文献参见：（日）美浓部达吉《行政裁判法》千仓书房昭和4年（1929年）版第149-150页；（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”，《法与经济》第1卷第1号第32-34页。

　　[3] 参见前注（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”第21页。

　　[4] 所谓的“美浓部三原则”所表述的思想，见于前注（日）美浓部达吉《行政裁判法》第152-153页。

　　[5] 参见：前注（日）佐佐木惣一“行政机关的自由裁量”第32-34页；（日）田中二郎“从行政裁判所的权限看自由裁量问题（一）”，《国家学会杂志》第45卷第3号（昭和6（1931年），第15-17页。

　　[6] 这场论争主要发生于战后初期的日本。古典学者如美浓部达吉、佐佐木惣一等主张就自由裁量行为提起的行政诉讼法院必须予以驳回，日本的法院和以田中二郎为代表的年轻学者则主张必须受理，且只能在经过本案审理发现其并无违法之后驳回诉讼请求。具体文献略。

　　[7] 这场论争一直持续至今。参见：Dr.jur.Walter, Beweislast　und　Beweiswürdigung　im　Zivil－　und Verwaltungsprozeβ，TIETGEN C.H.BECK‘SCHE　VERLAGSBUCHHANDLUNG　MüNCHEN　UND　BERLIN　1966，S，48. （日）盐野宏著《行政法Ⅱ》有斐阁1997年第二版，第16页。

　　[8] C.E.,28 mai 1971,Ministre de L'équipement et du Logement c/ Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénomé Ville nouvelle Est,A.J.D.A.,1971,Ⅱ,pp,420-421.

　　[9] 参见：（日）亘理格《公益与行政裁量——行政诉讼的日法比较》弘文堂2002年版第113-123页。