最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第57条第2款首次对行政诉讼确认无效判决制度进行了规定。本文旨在就司法实践中如何理解和运用该项新制度，谈谈拙见。

　　一、如何理解“不成立”行政行为

　　《解释》是这样规定的：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

　　从法条的逻辑分析，确认无效判决主要适用于上述第（三）种情况，即“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。对此，有学者提出，“一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。”即认为不成立的具体行政行为与确认无效判决是相互矛盾、不相适应的。因为不成立的行政行为无法通过立案受理而进入审判程序。

　　对于“不成立”行政行为的概念，我国法律最早出现在《行政处罚法》第41条。该条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”该条的立法原意为：不说明理由或不听取意见的行政处罚明显违法，让任何人都无法接受，所以视为不成立。换言之，行政处罚不成立，应指违法特别明显重大的情形。同属于行政法的部门法体系，《解释》与《行政处罚法》中的“不成立”行政行为概念应该是同义的。即行政行为“不成立”指比无效行政行为违法性程度更为严重的情况。根据以上分析，《解释》的规定也就能自圆其说了。

　　二、确认无效判决的举证责任承担

　　我们知道，行政诉讼中，被告对具体行政行为的合法性承担举证责任。确认无效判决中“无效”的举证责任是否也由被告承担呢？

　　无效行政行为是重大而明显违法的行政行为，所以，要判断和证明一个行政行为无效，势必经历两个证明阶段：第一步，证明具体行政行为违反法律的规定；第二步，证明其违法程度的重大而明显。法律规定，被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，当被告不提供证据或者其提供的证据不足以证明被诉具体行政行为合法时，我们可以判断该具体行政行为是违法的，因为法律要求具体行政行为的作出必须具备充分确凿的证据。但是，我们无法据此判断具体行政行为是否属于重大而明显的违法。