二、庭前证据交换笔录的客观分析

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定：“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷”。关于该条的理解，最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>释义与适用》作了有关解说（注①），总的来讲是中肯的、到位的和深刻的，但个别地方尤其是“记录在卷”的释义与该条规定的本质内涵和外延不够吻合，同时与现代司法理念和实际司法效益也不够接轨。从逆向行政审判方式的视角考察，流行的貌似先进现代的交换证据的积极做法其实是一种原始落后的司法审查的消极方式，对于行政审判合法性审查的公正与效率不但没有多大裨益，而且存在一些不可忽视的负面效应，因此值得进一步思考、商榷与改进。

　　（一）交换证据与记录在卷的正确理解。

　　对于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条中的“将交换证据的情况记录在卷”，理论和实践中通常作“将出示或者交换证据的情况记录在卷”的宽泛理解和“记录即司法笔录”的狭义诠释。实际上，第二十一条规定的只是“将交换证据的情况记录在卷”，并非“将出示或交换证据的情况记录在卷”，同时，明文要求的是“记录在卷”，而非通常意义上的“制作（司法）笔录”的限定。因此，无论是从字面意义上看，还是从内涵外延上讲，出示证据与交换证据、记录在卷和制作笔录都是两对不同的概念，不应因交换证据需要“将交换证据的情况记录在卷”，便要求出示证据也必须将出示证据的情况记录在卷，更不应苛求制作（司法）笔录；换句话说，出示证据环节没有制作（司法）笔录或未将出示证据的情况记录在卷既不违法，也不违规。（2005）茶行初字第11号案属典型的出示证据，没有通常意义上的庭前证据交换笔录正是上述观念的结果。不过，尽管出示证据并不等同于交换证据，但从办案效率、实际效果和质量检查的角度考虑，并兼顾第二十一条实质内涵，我们在组织本案当事人庭前出示证据的实际操作当中，还是参照“将交换证据的情况记录在卷”的要求，将出示证据的情况也记录在卷了，只是在具体运作时作了更为切实的变通，即要求当事人将有关庭前质证情况简明扼要记录在了对方的证据材料之上。毋庸置疑，在对方证据材料之上如此记录，虽然不是通常意义上的“证据交换笔录”，但绝对没有脱离第二十一条规定的“记录在卷”的范畴。

　　（二）交换证据在行政诉讼中不宜提倡。

　　交换证据是近年来司法实践中诞生的一种审前准备方式，这一方式对于民事审判来讲的确有着不少积极意义，但就行政审判而言，则更多的是一种表象概念，在实际当中积极的成分少，消极的方面多，严格地讲不值得提倡。之所以如此断言，主要是因为行政诉讼的举证责任主要在行政机关这一特定的被告一方，而被告的证据一般表现为案卷材料，无论是从行政执法机关案卷归档保密制度的角度考虑，还是从行政审判的社会效果来看，被告的案卷材料都不宜扩散。如果行政执法机关的案卷材料因法院组织交换证据交换给了原告或第三人而流散到了社会上，则不但可能扰乱行政执法的正常秩序，而且也会给证人增添本来可以避免的麻烦。实践操作反馈，流行的证据交换（有时也称“预备庭”）无异于开了一次庭，无论从哪个角度看，都不但有违审判公开原则之嫌，而且也弱化了公开庭审的法律效果和社会效果；同时，无形中增加了法官的工作量和劳动强度，扰乱了法庭公开系统直观地对被诉行政行为是否合法进行审查的正常秩序，并有损行政审判的质量与效率。