实现了从传统到现代转变的自由心证制度，无论在大陆法系还是英美法系国家都得到普遍的实行。作为人类共同的法律文化遗产，其的确具有相当的合理性和科学性。反观我国，由于没有赋予其名正言顺的地位，当然也就不可能建立严密、有效的制约机制保障其合理运行。其产生的后果是我国司法人员在运用证据认定案件事实时享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。作为一个成文法国家，我们应当在立法中对自由心证这一行政诉讼事实问题审查的基本方法予以明确规定。在此基础上，可以设置诸如心证主体适格制度、证据庭前审查制度、法官心证公开等一系列制度以防止法官恣意判断。

　　五、行政诉讼事实问题审查强度的合理确定

　　两大法系国家在法院对行政机关认定的事实要否审查以及审查至何种程度等问题进行了长期的摸索，形成了风格迥异的传统和制度。简单地说，在英美法系的司法审查中，严格区分法律问题与事实问题。法院对法律问题进行严格、全面审查，法院可以自己对法律的理解代替行政机关的判断；对事实问题则进行较为宽松的审查，往往对行政机关的事实认定采取尊重的态度，并视司法审查的现实需要设置多层次、富有弹性的审查标准。大陆法系国家传统上并不对行政行为涉及的法律与事实问题进行区分，而是以相同的标准和态度对全部的法律问题和事实问题进行审查。法院对行政机关的事实认定进行着严格的控制。然而在20世纪随着法律对行政约束的松动，“行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定的法律概念获得判断余地。法律约束的松动相应地引起了行政法院审查的松动，因为行政法院只审查行政活动的合法性。一旦行政机关享有裁量空间和判断余地，它就享有‘最后决定’的权利。” [20]可以说，大陆法系国家也正在形成细腻的事实问题审查强度。那么，我国法院对行政诉讼事实问题应审查到何种程度呢？

　　就理论预设而言，法院对事实问题的审查强度可以从百分之一百到零。在英美证据法上，将理论上的审查强度分为以下几个层次：（1）绝对确定性；（2）排除合理怀疑；（3）确凿可信；（4）优势证明；（5）可成立的理由；（6）合理相信；（7）有合理怀疑；（8）怀疑；（9）没有信息。[21]除了（1）和（9）标准任何法律制度都不可能采取之外，其他层次的标准在三大诉讼不同的事实问题审查中的确各有适用的余地。例如，在刑事案件中，对是否应当立案调查的事实，适用“怀疑”的标准；而在民事案件中涉及通奸的离婚诉讼，当事人必须以排除合理怀疑的证明，证实通奸事实的存在。[22]面对如此宽泛的标准，人们将无法对裁判者认定事实的情况作出评价。通过实践和学者们的努力，就刑事案件和民事案件中事实问题的审查强度基本上达成了共识，即分别采用排除合理怀疑和优势证明标准为主。那么，行政诉讼事实问题审查强度应当主要采用上述哪个层次的标准呢？

　　行政诉讼曾长期作为民事诉讼的特例的历史表明，其性质与后果不能与刑事诉讼同日而语。但行政诉讼除涉及财产性权利外，经常涉及行为自由诸问题，远非民事诉讼可比。行政诉讼的目的也不同于刑事、民事诉讼，必须同时兼顾人民权利保障、行政合法性控制以及行政效率。因此，法官对事实问题的审查不能要求达到排除合理怀疑的高度，但不应低于优势证明的程度，而应采介于其中的确凿可信的强度。

　　将行政诉讼事实问题审查定位为达到确凿可信的强度，其本身可能不会遭受太多的非议。但接踵而来的问题是：如何确定确凿可信的内涵？由于排除合理怀疑和优势证明本身是内涵不确定的法律概念，仅仅指出确凿可信介于“排除合理怀疑”和“优势证明”之间是远远不够的。根据学者们的解释，“所谓合理怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为，控诉一方只证明一种有罪的可能性（即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性）是不够的，而必须将事实证明到道德上的确信程度———能够使人信服，具有充分理由，可以作出判决的确信程度。”[23]曾为美国模范证据法典起草委员会主席的摩根教授将优势证明解释为：“凡于特定事实之存在有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在”，法官“有时并建议陪审团，其心如秤，以双方当事人之证据分置于左右之秤盘，并从而权衡何者具有较大之重量。”[24]为了摆脱模糊性的困境，有些学者试图将审查强度数量化。比如认为优势证明是指证据的真实性超过50%，然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把优势证明改为指证据有75%以上的真实性，把排除合理怀疑改为指证据有85%以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。[25]而且，将数量化的确凿可信审查强度运用于实务，仍然会遇到如何将本证与反证的证明力化为百分比的难题。