抗辩是指被控（被起诉）方当事人不接受控告（起诉）方当事人的诉讼事由而作出的反驳与拒绝。它是被控方对付控告方最基本、最常用的诉讼手段，是被控方维护、争取民事权利最行之有效的方法。

　　在民事诉讼中，当原告起诉被告侵犯了自己的民事权益，而要求被告就此承担民事责任时，有些被告会以原告不具备这一民事权利主体资格，或者不是这一民事权利之合法所有者等理由进行反驳，以削弱或是抵销原告对自己侵权一事的控告及主张。这就是权属抗辩，简言之，以“原告主张的权利不属于原告”为由的反驳就叫权属抗辩。广义的权属抗辩除了指在侵权之诉与合同之诉中产生的权属抗辩外，还包括确权争讼本身的权属抗辩。本文侧重探讨侵权之诉与合同之诉中所产生的狭义的权属抗辩问题，这种权属抗辩的主要特征在于以被告提出的权属异议来对抗或抵销原告提出的侵权控告或违约控告。

　　在纷繁的民事诉讼中，如果能以权属抗辩，则会产生迅速快捷的反驳效果，也就是说如果权属抗辩成立，则可以导致法院对原告诉权丧失的确认（确权之诉中的权属抗辩并不导致原告的诉权丧失-作者注），法院可以裁定驳回原告的起诉，从而使得被告无需经过法院对原告所诉的侵权内容或合同内容的实体审理而获得胜诉。由于一切民事诉讼的基础均源于原告应有的民事权利，抑或是物权、债权、知识产权，它们是所有民事诉讼赖以形成的动力和源泉，没有这种权利，诉也就不能存在，原告的主张也就成了无源之水、无本之木。因此以原告是否享有这一民事权利进行抗辩最易动摇原告的诉讼根基，尤其是在知识产权诉讼中，权属抗辩几乎成为被控方所使用的“常规武器”，经常见诸于著作权侵权纠纷，软件著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷中的侵犯商业秘密纠纷；以及一些非专利技术合同纠纷等等案件。在一些专利侵权纠纷案中，权属抗辩还可以表现出其特殊的对抗形式与内容。

　　本文试图对权属抗辩在知识产权诉讼中的成因、发展规律，以及法官对此的审判策略等问题加以研究，以便于我们很好地认识与解决知识产权审判实践中的权属抗辩争端。

　　知识产权诉讼中权属抗辩提起较多的原因

　　原告享有的民事权利的归属是否明确，是决定被告是否提起权属抗辩的前提。在民事诉讼中，知识产权案件中提起的权属抗辩往往要比一般（非知识产权）民事诉讼多，在一般民事诉讼如返还财物纠纷、债权债务纠纷、房屋租赁纠纷，以及一些损害赔偿纠纷等案件中也能遇到一些权属抗辩问题，但都远不如知识产权诉讼中的权属抗辩来得普遍。原因何在呢？一个很重要的因素就在于原告所享有的这一民事权利主体资格是不是显而易见，也即原告的权利身份是否容易被确定，容易被确定则不易形成权属抗辩，反之则易形成权属抗辩。知识产权诉讼中的权利归属往往要比一般民事诉讼中的权利归属难以确定。一般民事诉讼中原告的权利身份往往是明确无疑的，权利主体与权利客体的对应关系简单明确，而知识产权诉讼中原告的权利身份往往并不那么直截了当，原告是否享有其所主张的知识产权，要通过原告是否实施了创造性劳动行为，且该行为是否产生了创造性劳动成果等等事实加以判断，由此才能得出原告对某作品或某技术是否享有知识产权的结论。

　　不同的知识产权权属纠纷适用不同的确权标准。我们知道，普通民事纠纷主要涉及的是有形财产关系下人与人之间所产生的各种复杂关系，与无形资产关系下所产生的知识产权纠纷相比，普通民事纠纷的物权关系（包括所有权关系）、债权关系多是显而易见的，也是易于明确的。但是作为智力成果的财产权利表现形式-知识产权，它的权利归属就不那么容易确定了。一个物品作为财产应归谁所有，只要通过对它的原始取得（最初取得）或继受取得（传来取得）等事实的了解就可以确定，但对智力成果的权利归属则要强调权利人实施行为时的主观能动作用-创造性劳动。如一个受著作权法保护的作品，它的所有权来源于作品的作者所实施的创造性劳动-创作，简言之，创作事实是确定作品归属的依据。但就不同的知识产权案件而言，确认它的权利归属的标准也是不相同的，如专利和商标的权利归属是由国家专门行政机关授权所决定的，权利归属本身是自国家授权之日起就已明确了的，权利归属争议的实质是专利或商标的申请权争议，即谁应享有对专利或商标的申请权，从而引申出对发明行为或开发行为的创造性劳动等事实的审查，也即谁是这一劳动的实施人，谁就享有这一申请权。另外，现实中两人同一时期创作出相同作品的事例也是很常见的，如果是著作权，则两人应分别对各自所创作的作品享有各自的著作权。如果是一项外观设计，两人同时提出专利权申请，则谁是最先设计人，谁才享有这一外观设计专利的申请权；如果非同时提出专利权申请的，则最先到国家专利机关提出申请的人享有专利申请权。当然由于创造性劳动离不开对人脑智力的利用，智力成果的形成或完成在时间上是不易被界定的，况且从事智力活动本身也不受主体限制，谁都可以从事创造性劳动，这就为确定权利渊源的起始问题带来了麻烦。这也正是为什么确认知识产权权属问题不能单从“完成时间、完成地点、完成人”的角度审核权属证据的原因所在。因此我们说，一旦某个作品或技术产生权属争议时，哪方都有可能成为它的所有权（享有权）人，这时如不经法院的实体审查，不可能马上对权利归属作出判断。另外相关的法律规范同时还规定法人也可以成为知识产权的主体，一些虽未从事过创造性劳动的单位或组织，因为是这一创造成果的主要物质承担者和法律责任承担者，同样也可以成为成果的所有者或者享有者，从而产生职务作品、职务发明、职务技术成果等等问题。可见判断知识产权权利归属并不只有一个标准，即不仅有创造性劳动行为人标准，而且还有在先发明、在先设计、在先申请标准，法律特别规定的标准等等。同时，作为民事权利，在知识产权纠纷中也会涉及一些物权或债权等方面的问题，这时对权属问题的判定同样也适用普通权属的判定规则。总之，确认知识产权诉讼纠纷中的权属问题得因案而异，因事实而异，具体问题具体分析，这些正是知识产权权属判断中的困难所在。