摘　要：认定版权侵权行为的极大困难是如何确定作品的原创性。通过版权法与专利法、商标法立法目的及相关制度设计的对比，可以明确原创性的内涵；在实务操作中通过对比进行比较更易于把握作品的原创性。对于版权侵权行为，侵权人应当承担的罪过形式，适用我国民法关于过错责任的规定有两大弊端，适用无过错责任原则已成为无法避免的国际趋势。我国版权转让无须登记是著作法上一个不足，提出了要求版权转让登记的合理价值。

　　关键词：版权；侵权行为；相关问题

　　中图分类号：D923.41

　　文献标识码：A

　　文章编号：1000 5919（2000）02 0141 06

　　在知识产权领域，对侵权行为的认定在版权法中最为复杂。其原因在于：作品原创性（独创性）认定的困难、作品版权的取得不依赖于任何审批手续、举证不易等几个方面。下面笔者就版权行为中的有关问题进行探讨，以求教于同仁。

　　1　　早在1992年，美国法院和中国法院便分别在阿尔泰案和李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华案中开创了对涉嫌版权侵权行为的“三段论侵权认定法”。[1]（P482）“三段论”法，就其本质来说是对作品思想表达的原创性的注解和诠释。其第一步为抽象法，指将作品的“思想”（idea）排除在版权法的保护范围之外。这是版权法原理的基本要求。尽管各国版权法对作品的创作高度要求不一，但没有哪一个国家会把思想纳入版权法的保护领域。《伯尔尼公约》第9条第2款和《WTO版权条约》第2条明确规定：“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数字概念本身。”我国版权局于1998年1月8日提交的著作权法修正草案（下称草案）第5条也增设了版权法保护表达，不保护思想、概念、发现、原理、方法、体现和过程的条款。这种立法体制为司法机构在具体的实务操作中提供了一条版权法保护什么、不保护什么的标准，从宏观的角度给版权法实务指明了方向。应当说，从理论讲作品的思想和表达的界限是明确的。然而，近年来随着版权法将计算机软件纳入保护范围以后，作品的思想和表达的界限在实务中出现了越来越模糊的趋势。1986年，美国的威兰诉杰斯罗一案便将版权法的保护范围指向了思想。[2]（P53）不过尽管存在着实务中这样的困难，“三段论”的第一步抽象法的运作还是有效的，它试图在思想和思想的表达之间划一条线，以将作品的思想抽象掉，避免了版权法保护范围的混淆。“三段论”的第二步是过滤法，指将虽属思想的表达但又属于公有领域的东西过滤在版权法的保护范围之外。公有领域的东西包括只有惟一的一种表达的作品，超过版权保护期的作品等。如果一种作品，只有一种惟一的表达形式，则版权法不予保护，因为这与版权法促进一国文化繁荣的目的相悖。在1990年，美国第五巡回上诉法院便终审判决了一起版权纠纷，判决中认定一幅加利福尼亚居民区的天然气地下管道图不受版权保护。判决的主要理由是：该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实情况。任何人在任何情况下独立地绘制该区管道图（如果不出差错的话），也只能与这幅已有的图一模一样。[3]（P28）可见，虽属作品的表达，但属惟一的一种表达，其他任何人若要说明相关问题而只能采用该惟一的表达时，则该作品被视为处于公有领域，不受版权法保护。超过保护期的作品被视为处于公有领域，表明国家把繁荣本国文化与对著作权的权利的尊重看得同等重要，表明了著作权人与社会需求者之间的讨价还价，而保护期的长短无非说明了谁在这场交易中处于优势谁处于劣势而已。对著作权人而言，他想把作品的保护期规定得足够长以期得到更大的利益，而社会需求者则希望把这种保护期规定得足够短以期能无偿地利用作品。而作品的保护期届满便是社会需求者无偿使用作品的开始，也是作品进入公有领域不再受到版权法保护的开始。也就是说从这一天起，著作权人的作品不再私有了。“三段论”的过滤法这一过程表明，版权法把版权看作一种私权，版权法上保护私有领域的东西，而不将公有领域的东西纳入其中。对于计算机软件来说，许多程序涉及的“内部功能”和“外部事实”多属于公有领域，这一部分是不受版权法保护的。纵观“三段论侵权认定法”的第一步和第二步，笔者认为这两个过程实际上是一个过程，思想也罢，外部事实也罢，都是属于公有领域的东西，这两个步骤的工作其实都是把属于版权法规定的公有领域的东西划在版权保护的界限之外。“三段论”的第三步是“对比法”，指经过“抽象”与“过滤”之后，对比原告作品与被告作品中是否存在着实质相同的部分，这涉及到对作品表达原创性的认定。