我国由于入世在即，知识产权保护亟须与国际接轨，赞同岩田敬二、中岛敏先生观点的论者日众，且可以举出数不清的案例予以说明或论证“无过错责任”原则适用的正确与及时。就区别于其他民事权利的特殊性而言，我国知识产权侵权行为的归责确有必要研究、调整，我们对此持赞同态度，而且认为随着版权向计算机软件及数字技术的扩展，版权的基本原则还将会发生意想不到的变化。但是，我们并不认为WTO的TRIPS协议目前已确立了知识产权侵权行为适用“无过错责任”总原则，即美国的“严格责任”标准。尽管TRIPS协议是在美国的强烈要求下制订的，且融入了美国知识产权保护的一些观点，但总的来说，TRIPS协议的侵权归责，不可能高于美国的保护水平；在美国，诸如TRIPS协议第45条第2款规定的“无过错责任”原则的规定，郑先生也认为不过是一种在世界范围内并非没有的“例外”。在《对21世纪知识产权研究的展望》一文中，郑成思先生指出：“依照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映到世界贸易组织的协议中来”（指TRIPS第45条第2款）。〔5〕由此可见，在美国较少见的侵权归责，如在TRIPS协议中成为了一种“普遍”意义的“总原则”，似乎于理不通，于情不合；参加TRIPS协议制订的发展中国家坚持国际社会的公平原则，策略且成功地抵制美国为代表的发达国家对知识产权保护水平过高的要求及不合理的条款，似乎失去了意义。

    中国司法总体适用“过错推定”原则之非合理性

    改革开放，特别是中美知识产权第一轮谈判以来，中国的法官们在推动和实现知识产权保护中作出了卓越的贡献，诚如最高人民法院蒋志培先生所言，中国法官高度重视“过错推定原则”在确定侵权责任上的运用，并通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了5项共识，〔6〕用以指导全国各地的司法实践。我们认为，中国法官为提高中国知识产权保护水平作出的努力值得充分肯定，他们在案件审理中凝结的智慧与创造，无疑对版权理论和版权制度的发展具有重要的借鉴意义和参考价值。但是，现阶段超越中国法律及超越TRIPS协议最低要求的某些“共识”，作为学术争鸣是可以的；作为“知识产权的侵权理论”并指导今日中国的司法实践，似乎值得讨论。毫无疑问，这五项“共识”具全面、规范、权威和原则的特点，囊括了我国当今审理知识产权侵权案件的各种情况，其第1项“对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决”。这无疑是岩田敬二、中岛敏先生的“物权之诉”对被告适用“无过错责任”原则的应用；第2项“对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任”。这显然也是岩田敬二、中岛敏先生的“债权之诉”对被告适用“过错责任”的引伸；但是，这里显得攀高的，是采取了“严格”的举证责任倒置原则，即从要求原告证明被告存在过失转变为要求被告证明自己的行为不存在过失。这种举证责任的倒置，在美国是适用“事实不言自明”规则（the thing speaks for itself）而采用的，适用这种举证责任，美国法律规定必须具备一定的条件。〔7〕从条件来看，这种推定过错责任排除了当事人“确实没有过错”的情形， 比严格责任宽缓一些；即如薛虹在《在线服务提供者在版权法中的地位与责任》中称之的“类似的严格责任”。〔8〕但实际上，在许多情况下，它与适用“无过错责任”无异。因为，在许多情况下，被告要证明自己没有过错且要被法院确认，本就不是一件容易的事情。在这个问题上，公平的解决办法是设置“安全港”。但 “共识”似乎只注意实行推定过错责任，并未注意“推定”的范围和规则，如不注意规定举证者的证明方法与内容及减轻举证者心理负担，增强推定过错责任规则的可预见性等，可见该“推定”偏向于维护权利人利益，忽视“行为人”的合法权利。第3、4项共识主要针对间接侵权的销售者，其内容的立足点也来自岩田敬二、中岛敏先生的权属（物权、债权之诉）不同、责任不同的理论。至于第5项共识，“对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知，也不应当知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者两者并处”，则完全是TRIPS协议第45条2款“无过错责任”内容的翻版，所不同的是：（1）协议要求各成员国“授权司法当局”执行，“共识”似在我国国家立法“授权”之前便已实践；（2）协议要求的是“适当场合”，是由国家立法规定的某些场合，“共识”指的是在“一定条件下”。这是完全不同的概念。前者是一种硬性状态，后者是一种软性环境，前者是不由法官自由裁量的固定场合，后者是可由法官衡平度量的弹性状况。根据本项共识，我国《大学生》诉首都在线侵权一案，网络服务商所经营的首都在线确定已经实施了侵权行为，其行为不但构成侵权，而且应负赔偿之责。在这个问题上，我国对知识产权的保护，显然高于美国的保护水平。而这个问题“共识”的疏漏，似乎在于对“行为人”未能作出直接侵权、共同侵权、代替侵权的区别。不过，其他的区分不同侵权人的一些理论，直到本文完稿之日，也有的仍然认为“首都在线应负连带责任”，理由是网络服务商如同出版社，出版社出版了侵权图书，必须负连带责任。〔9〕其实，由于技术手段不同，网络服务商既有出版社的某些功能，又不同于出版社，起码，出版社的“注意义务”是可以主观控制的，网络服务商的“注意义务”，却往往超出其主观控制能力之外。