正确理解TRIPS协议侵权归责的若干意见

    TRIPS协议正式生效以来，我国知识产权保护水平不断提高，以致出现某些超越TRIPS协议最低标准的趋势，这除了受到中美知识产权谈判及我国行政执法检查中的美国干预、理论界关于TRIPS协议侵权行为总原则适用“无过错责任”三方面的影响之外，也来自法官为扫除我国入世的障碍，为实现与国际规则的全面接轨。从微软1994年诉北京巨人公司计算机软件销售侵权到1999年诉亚都公司所涉及的最终用户持有未经授权软件问题，可以看到我国软件保护水平攀高的轨迹；从广东高院一审判决合法购买软件的消费者雅芳公司侵权并负巨额赔偿责任，可以看出对计算机最终用户采取了“惩罚性”的超越美国现有水平的“严格责任”倾向；从上海市高院对台湾地区外商“罗马瓷砖”的注册商标，竟然可以成为我国境内该外商的另一合资公司以“罗马瓷砖”的一系列广告行为，对我国内另一在先注册企业“罗马瓷砖有限公司”商号及“罗马瓷砖”广告形成竞争而不构成侵权的辩解的认定，并至今被视为法官运用衡平原则的范案一事，〔11〕可以看出我国知识产权的保护范围已经扩大到了域外地区，其保护的力度已经加强到对其他国家或地区的注册商标，只要该商标的企业在我国曾有发生经济关系的公司，则均可在我国内使用其合作并未在我国履行登记手续的该境外的商标作广告，甚至与我国内在先注册商号形成权利冲突也不构成任何侵权，尽管我国或该国或地区均未加入并适用TRIPS协议。再从上述日本圆谷株式会社诉上海某购物中心销售“天美时”闹钟“从平面到立体”复制侵犯“奥特曼”著作权一案，更可以看到我国对 “奥特曼”的司法保护，超越了包括香港和德国在内的“从平面到立体”的保护水平。

    TRIPS协议第4条“最惠国待遇”规定，“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。”我们相信，我国知识产权司法保护与TRIPS协议接轨是为了“入世”后的适用，姑且不论在司法保护上未“入世”先适用TRIPS协议之是与非，或提前适用，置我国现行法律于不顾之该与不该，就是仅仅以这种竞高超标的适用而论，在我国“入世”后给我们国家和国民带来多大的损害，却是我们今天难以预料的。为此，正确理解界定TRIPS协议的侵权归责，在今天显得格外重要。

    1. 正确理解TRIPS协议的总体精神

    TRIPS协议的制订，尽管由于美国代表以退出乌拉圭谈判相要胁而烙下了美国知识产权保护，特别是“特别301条款”的印记；但其总体精神，还是保持在既保护权益人的利益，也保护国家及公众利益的基础上。这就要求我们研究TRIPS协议，不能仅仅局限于对某些具体条文的解释，而应当把握该协议的总体精神而后掌握具体条款规定。我们甚至认为，不认真把握TRIPS协议开宗明义的指导思想及第一部分的基本原则，特别是深入领会目标条款和原则条款，仅仅运用具体标准去进行审判，便很难在权利人与公众利益之间觅找到恰如其分的平衡，如目标条款一秉各国制订TRIPS协议的宗旨，强调“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务平衡。”原则条款规定，“成员可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与协议的规定一致”。如在此基础上去理解第45条2款的无过错侵权归责，那么，成员国对司法当局的授权的“适当场合”就必然会作出慎重的考虑和严密的规定，它既不能是一切场合，也不能任由司法机关的一意裁决，而应当顾及公众的利益及社会经济技术的发展因素。蒋志培先生所述中国法官的第5个共识，其中讲的是“一定条件”，而不是“适当场合”。我们以为，“场合”应是国家授权所规定的固定形态，“一定条件”则可能是可供法官自由裁量的非固定形态；而且注入了人的主观因素；这概念不同，导致的后果可能完全两样。而且“适当”两字，已指明“场合”并非是全部或一切，但第5个共识似无此等含意。