北京市高级人民法院民事判决书

(2004)高民终字第138号

上诉人（原审被告）内蒙古华程科贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市园林局三苗圃北门西侧。

被上诉人（原审原告）内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区钢铁大街22＃二浴池楼底店。

原审被告北京市石景山华联商厦有限公司，住所地北京市石景山区石景山路万商大厦裙楼。

上诉人内蒙古华程科贸有限责任公司（简称华程科贸公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第7908号民事判决，向本院提起上诉。本院2004年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人华程科贸公司的委托代理人，被上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊餐饮公司）的委托代理人，原审被告北京市石景山华联商厦有限公司（简称华联商厦公司）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院判决认定，从小肥羊餐饮公司提交的包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司的营业执照和工商档案的内容来看，包头市小肥羊连锁总店由包头市小肥羊酒店变更名称而来，小肥羊餐饮公司又由包头市小肥羊连锁总店变更而来，它们之间具有承继性。因此，1999年9月包头市小肥羊酒店注册以来，经历两次变更，成为现在的小肥羊餐饮公司，华程科贸公司仅以小肥羊餐饮公司工商档案中的“设立”字样认为小肥羊餐饮公司为新设企业缺乏事实依据。

小肥羊餐饮公司延续其前身两家公司的经营业绩，目前已经具有较大的经营规模，经营业绩突出，并获得多项荣誉，该公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业，其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务也随其企业名称一起为相当范围的消费者知悉并认可。“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。

华程科贸公司称“小肥羊”是一、两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称。对此，小肥羊餐饮公司虽没有提出相反证据予以反驳，内蒙古自治区锡林郭勒盟当地确存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种习惯叫法只是针对一般的小羊而言，只能作为当地对“小肥羊”的一种解释，而在市场环境中，这种解释与前述因小肥羊餐饮公司的经营业绩而形成的市场含义显然是不同的，对于小肥羊餐饮公司经营地域的消费者而言，“小肥羊”则代表着该公司的服务，而不是一、两岁小羊。因此，华程科贸公司不能据此否定其在“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识与小肥羊餐饮公司的知名服务的特有名称存在冲突。

华程科贸公司在其生产的“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，并在产品介绍中告知消费者“食用时无须小料”，上述使用方式传递给消费者的信息与一、两岁小羊没有必然的联系。尽管包装袋上没有使用小肥羊餐饮公司的企业名称，但却足以造成消费者将该产品与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务联系起来，或是与小肥羊餐饮公司形成特定的联想，这种使用方式不属于对习惯叫法的正常使用，而是利用了小肥羊餐饮公司餐饮服务的知名度。因此，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，客观上造成了其与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务的混同，违反了经营者在经营活动中应当遵循的诚实信用原则，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，应当承担停止侵害，赔礼道歉，赔偿小肥羊餐饮公司经济损失的民事责任。鉴于小肥羊餐饮公司没有提供充分的证据证明其100万元赔偿数额的准确计算依据，也没有证据证明华程科贸公司因上述不正当竞争行为的获利情况，法院将根据小肥羊餐饮公司的经营状况、知名度，华程科贸公司销售情况、可能获得的利润以及市场因素，并考虑小肥羊餐饮公司因制止侵权行为而支付的费用，酌情确定赔偿数额。由于小肥羊公司没有证据证明华联商厦公司实施了销售华程科贸公司生产的“小肥羊火锅汤料”的行为，因此，小肥羊餐饮公司对华联商厦公司主张权利缺乏事实依据，不予支持。综上，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和产品标识，侵犯了小肥羊餐饮公司对其知名服务的特有名称所享有的权益，其行为构成不正当竞争。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第三款、第五条第（二）项的规定，判决如下：（一）华程科贸公司立即停止不正当竞争行为；（二）华程科贸公司自本判决生效之日起三十日内在《经济日报》上发表声明，消除因其侵权行为给小肥羊餐饮公司造成的不良影响（费用由华程科贸公司负担）；（三）自本判决生效之日起十日内，华程科贸公司赔偿小肥羊餐饮公司经济损失和诉讼合理支出共计十五万元；（四）驳回小肥羊餐饮公司的其他讼请求。

华程科贸公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：华程科贸公司在自己的产品上使用“小肥羊”商标是对商标标识的正常使用，并非利用小肥羊餐饮公司的知名度。华程科贸公司自1999年即开始对“小肥羊火锅汤料”包装进行设计、开发、印制，2000年正式将产品推向市场，当时小肥羊餐饮公司尚未成立。相反，正是华程科贸公司的产品大量上市，给小肥羊餐饮公司后来的加盟行为带来便利，促进了小肥羊餐饮公司的发展。因此，一审判决认定事实错误，证据不足。请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。

小肥羊餐饮公司和华联商厦公司均服从一审判决。

经本院审理查明：根据小肥羊餐饮公司提供的当地工商行政管理机关对其进行企业核准登记的相关证据表明，小肥羊餐饮公司企业名称历经三次变更，先是2000年11月1日将1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，其企业性质仍为股份合作制，注册资本、经营范围、法定代表人均无变化。2001年7月，包头市小肥羊连锁总店又变更为现在的小肥羊餐饮公司，企业性质由原来的股份合作制变更为有限责任公司，注册资本由原来的8万元追加为3000万元，经营范围由原来单一的正餐扩大为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等，法定代表人仍未变更。

目前，小肥羊餐饮公司在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”。2002年4月，小肥羊餐饮公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”。2002年7月，小肥羊餐饮公司被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书。2002年8月，小肥羊餐饮公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”。2002年12月，小肥羊餐饮公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书。据2003年4月3日的《包头晚报》报道，2002年小肥羊餐饮公司全国营业额突破25亿元，创利税7500万元。在2003年1月16日的《经济日报》，2003年2月22日的《中国经济导报》上也刊登了介绍小肥羊餐饮公司经营业绩的文章。在2003年3月24日中国烹饪协会印发的中烹协[2003]10号文件中发布了2002年度全国餐饮百强企业名单公告，该公告载明中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心在北京联合发布了2002年度中国餐饮企业经营业绩统计信息，公布了2002年度中国餐饮百强企业名单。其中，小肥羊餐饮公司名列第2位。

2003年4月8日，小肥羊餐饮公司经中华人民共和国长安公证处对其购买北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司销售的华程科贸公司的产品“小肥羊火锅汤料”的过程进行了公证。被控侵权产品和公证处出具的（2003）长证内经字第01461号公证书已由小肥羊餐饮公司一并提交一审法院。被控侵权产品的外包装袋上方标明产品名称为“小肥羊火锅汤料”，产品名称左上方有“小肥羊”文字以及小山羊和牧羊少年卡通形象组成的图案。该包装袋背面载明“食用时无须小料”，制造商为华程科贸公司，市场售价为5.3元。经庭审质证，华程科贸公司对被控侵权产品为其生产、销售不持异议。

华程科贸公司在一、二审中均以其产品包装对“小肥羊”标识早在2000年已经开始使用，且该产品已投放市场，但直至二审庭审后在合议庭规定的期限内，华程科贸公司提供的证据仅为当地卫生部局2001年4月17日为其颁发的卫生许可证及2001年9月24日、29日和同年10月30日经有关部门对其产品质量和计量进行抽样检验的检验报告，却无在2000年被控侵权产品确已上市销售的相关证据。

2001年1月22日华程科贸公司向商标局申请了“小肥羊”文字商标，并在2002年第9期商标公告上公告，但该申请至今尚未被核准注册。

还查明，小肥羊餐饮公司公证购买的被控侵权产品售货发票证明，销售被控侵权产品的商家北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司与华联商厦公司并非同一主体。

以上事实，有包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司变更过程的营业执照和工商档案，各类荣誉证书，《包头晚报》、《中国经济导报》、《经济日报》等报纸的相关报道，2002年第9期商标公告，呼和浩特市塞罕区卫生防疫站2001年9月24日《卫生检测结果报告单》，内蒙古自治区产品质量监督检验所2001年9月29日《检测报告》，呼和浩特市计量测试所2001年10月30日《定量包装商品计量检验报告》，（2003）长证内经字第01461号公证书，被控侵权产品实物，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

本院认为：小肥羊餐饮公司在诉讼中提交的有关企业注册的工商档案，足以证明该公司与包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店之间的承继关系，华程科贸公司所提小肥羊餐饮公司始于2001年7月成立的主张证据不足。华程科贸公司虽在一、二审诉讼中始终以其“小肥羊火锅汤料”产品早已在2000年开始上市作为抗辩理由，认为其对“小肥羊”这一商品标识享有在先权利，但却无相应证据使该抗辩理由成立。华程科贸公司2001年1月22日向国家商标局提交的“小肥羊”文字商标注册申请虽已经公告，但至今尚未获准注册，华程科贸公司以其并不享有商标专用权的商标对抗小肥羊餐饮公司对其不正当竞争行为的指控，缺乏法律依据。

小肥羊餐饮公司由8万元注册资本起家的包头市小肥羊酒店发展为目前年创利税千万元且全国已有几百家连锁店的餐饮企业，为树立和维护自身形象，小肥羊餐饮公司以其企业字号中“小肥羊”作为特有服务的名称，使消费者广泛知晓了餐饮服务业这一知名品牌，且先后又有国内多家相关部门对其服务质量予以高度评价认可。因此，小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费者中所享有的较高的知名度已是不争的事实。华程科贸公司在不能证明其对“小肥羊”这一商品标识享有合法在先权利的情况下，在其生产的火锅汤料包装上以与小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称完全相同的字样作为产品标识使用，显然具有搭知名服务便车之故意。华程科贸公司在其产品上使用“小肥羊”标识，足以使消费者对该产品来源与小肥羊餐饮公司的知名服务产生误认或混淆。因此，华程科贸公司的这一行为构成对小肥羊餐饮公司的不正当竞争，侵犯了小肥羊餐饮公司的合法权益。小肥羊餐饮公司对华程科贸公司不正当竞争行为的指控具有充分的事实和法律依据，华程科贸公司对其侵权行为理应承担相应的法律责任。

综上，华程科贸公司所提上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费15 010元，由内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司负担1000元（已交纳），由内蒙古华程科贸有限责任公司负担14 010元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费15 010元，由内蒙古华程科贸有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘继祥

审 判 员 孙苏理

审 判 员 胡 平

二ＯＯ四 年 三 月 十五 日

本件与原本核对无异
                                                          书 记 员 孙 娜