[案情]

    上诉人（原审被告）：龙口市明珠反光材料厂。

    被上诉人（原审原告）：龙口银海公司。

    1995年10月6日，龙口银海公司与中国科学院感光研究所签订技术转让合同，约定由中科院感光研究所向银海公司转让机动车辆车厢板反光涂料生产工艺技术。合同签订后，中科院感光研究所将技术资料交付银海公司，并派技术人员到银海公司进行技术培训和指导。银海公司开始用该技术生产反光涂料，并制定了保密措施。

    1996年8月银海公司向山东省科学技术情报研究所进行查新咨询，检索结论为国内未见基料中含银粉、且采用矿物质提炼的玻璃微珠生产回归反光涂料的报道。1996年9月银海公司通过山东省科学技术委员会技术鉴定，并制定了企业标准。 1996年3月银海公司与龙口上海春源化妆品厂一分厂签订合同，委托该厂将反光涂料进行罐装及包装，1997年1月22日双方解除合同。

    1996年10月25日，上海春源化妆晶厂一分厂的负责人等三人合伙成立了龙口市明珠反光材料厂（以下简称明珠厂），并使用了与银海公司相同的技术生产反光涂料。王某、张某原为银海公司职工，掌握反光涂料生产技术，分别于1997年1月3日、1996年11月28日离开银海公司。

    1997年，王某和张某曾为明珠厂销售反光涂料。1998年，银海公司以明珠厂和王某、张某为被告向法院提起诉讼，称明珠厂利诱王某、张某跳槽，取得并使用了其反光涂料生产技术，侵犯了其商业秘密，要求三被告停止使用其技术，并赔偿经济损失。

    诉讼期间，明珠厂提供了公安部交通安全产品质量监督检测中心出具的试验报告，鉴定材料为反光涂料，生产单位为明珠厂，送检日期为1996年12月10日，以证明其在1996年12月10日前就掌握反光涂料的生产技术。银海公司称明珠厂送检的样品并不是明珠厂生产的，而是银海公司的，但没有提供证据。

    [审判]

    一审法院审理认为，银海公司掌握的生产反光涂料的技术为其商业秘密，应受法律的保护。王某和张某掌握该商业秘密。二人曾为明珠厂工作过，明珠厂生产的产品与银海公司生产的产品相同，而明珠厂不能证明其技术来源的合法性。明珠厂、王某、张某的行为侵犯了银海公司的商业秘密，构成侵权行为，应赔偿经济损失。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，判决：

    一、明珠厂立即停止利用银海公司的技术生产和销售反光涂料；

    二、明珠厂于判决生效后十日内赔偿银海公司经济损失 669012.61元；

    三、王某、张某对以上损失承担连带责任。明珠厂不服提起上诉。

    二审法院认为，银海公司的反光涂料生产技术是商业秘密。商业秘密的权利人主张他人侵犯其商业秘密时，应证明他人从事了反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。银海公司主张明珠厂通过吸纳王某、张某使用了二人掌握的商业秘密，应提供相应的证据予以证明。

    明珠厂于1996年12月10日就将反光涂料送交公安部交通安全产品质量监督检测中心鉴定，虽然银海公司主张该产品并非明珠厂所生产，但并未提供证据，且该主张也不符合一般的商业习惯，其主张不能成立。因此，应认定明珠厂于1996年12月10日前掌握了生产反光涂料的技术。

    银海公司应举证证明在1996年12月10日前明珠厂通过王某、张某获得了银海公司的反光涂料生产技术，而银海公司提供的证据只能证明王某、张某在1996年12月10日以后销售明珠厂的产品，与明珠厂掌握反光涂料技术没有必然的联系，且1996年月12月10日王某尚未离开银海公司。

    银海公司没有确凿的证据证明明珠厂通过利诱王某、张某取得反光涂料生产技术。明珠厂主张在上海春源化妆品厂一分厂与银海公司合作期间，双方共同开发了该产品，明珠厂的有关人员掌握了该技术，这一主张并非没有可信性。综合比较银海公司提供的证据和明珠厂的上述主张，难以让人确信明珠厂通过利诱王某、张某获得反光涂料的生产技术。总之，银海公司的证据不能证明其主张，其诉讼请求不能成立。改判如下：一、撤销原审判决；二、驳回银海公司的诉讼请求。

    [评析]

    本案一、二审结果迥异，产生如此裁判结果的根源在于证据的运用。其核心问题是两个方面：一是证明责任的分配，二是证明标准的适用。下面结合本案谈一下在商业秘密侵权纠纷案件中的证明责任和证明标准。

    一、证明责任的分配

    （一）外国法关于证明责任的分配

    对于证明责任的分配规则，英美法系和大陆法系有截然不同的态度。英美法系认为，民事诉讼中证明责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配证明责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。而大陆法系则认为，尽管证明责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配证明责任的统一规定不仅是必要的，也是可能的。

    之所以出现上述差异，不只是理论依据不同，更主要是法律制度使然。大陆法系一向限制法官的“造法”权。分配证明责任也是造法的一种形式，所以寻找分配证明责任的统一规则成为大陆法系学者的一项重要任务。从古罗马法开始，曾有各种分配证明责任的学说，直到德国民事诉讼法学者罗森伯格创立了法律要件分类说，该学说在德日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽有的学者对之提出批评，有人提出新的学说来取代它，但均未动摇其通说的地位。

    法律要件分类说的主要观点是，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负证明责任。新的学说如“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等都是在法律要件分类说的基础上建立起来的，对法律要件分类说起补充作用。

    （二）我国民事诉讼中的证明责任分配规则

    在法律制度和法律思想上，我国承袭了大陆法系的法律传统。与其他大陆法系国家一样，寻找民事诉讼中证明责任分配的统一规则自然成了我国法学家们的一项重要职责。但相比德日等国家来说，我们这项工作开展得已非常晚，这对我们来说也可以说是工件好事，因为我们可以对比各种理论，总结其经验教训，然后采纳最为科学合理的理论。

    通过比较，近来许多学者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配证明责任的原则。如有的学者指出：“该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。”

    凹“法律要件分类说具有可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性要求的长处。”法律要件分类说实质上已经被我国司法解释所认可。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定和“举证责任倒置”，就是针对按法律要件分类说产生的证明责任“正置”而言的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 5条规定了合同纠纷案件中证明责任的分配，其内容与法律要件分类说的主张是基本一致的。

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若于规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条是证明责任分配规则的一般规定。依据上述规定，证明责任的分配规则是：

    首先，依照法律的规定。因证明责任属实体法和程序法交汇的问题，这里的法律规定既包括民事实体法也包括民事程序法的规定，实体法的规定优先于程序法的规定。

    其次，依照司法解释的规定。司法解释也包括对实体性问题的解释和对程序问题的解释。最后，在法律和司法解释没有规定时，由法院酌定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条对合同争议中证明责任的分配按法律要件分类说作了一般规定，这样，合同争议中证明责任的分配有了比较详细规则；

    但对于侵权案件来说，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了八类侵权诉讼中证明责任的分配，但对除此之外的纠纷没有规定。而侵权诉讼的种类成百上千，法律和司法解释中规定了证明责任分配规则的寥寥无几。那是不是没有规定的都由法官来酌定分配证明责任呢？这显然是不妥的；这与我国的法律传统不符，也与我国目前的司法现状不符。

    侵权诉讼证明责任分配的一般规则是存在的，就象《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条对合同纠纷中证明责任的分配那样。实质上，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条是对侵权诉讼中证明责任分配的“特殊”规定，特殊是相对于一般而言的，也就是制定司法解释者心中是存在着侵权诉讼中证明责任分配的一般规则的，只是没有明确表达出来。

    这个一般规则也是按照法律要件分类说理论确定的，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任。对于侵权诉讼来说，主张权利就是主张侵权之债，应由主张者对侵权责任的各要件负证明责任。否认侵权者就不存在侵权的事实负证明责任。这也是符合我国民事诉讼法第64条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定的。