北京市高级人民法院民事判决书

（2000）高知终字第85号

　　上诉人（原审原告）贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，住所地贵州省贵阳市龙洞堡见龙洞路138号。
　　法定代表人陶华碧，董事长。

　　上诉人（原审被告）湖南华越食品有限公司，住所地湖南省长沙市奎塘航空路1号。

　　法定代表人易长庚，总经理。

　　被上诉人（原审被告）北京燕莎望京购物中心，住所地北京市朝阳区北四环东路9号。

　　法定代表人刘向东，总经理。

　　上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司）、湖南华越食品有限公司（简称湖南华越食品公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贵阳老干妈公司的委托代理人，湖南华越食品公司的委托代理人，被上诉人北京燕莎望京购物中心的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　北京市第二中级人民法院判决认定，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉具有一定的历史过程，“老干妈”作为该公司生产的风味豆豉的商品名称已得到特定地区广大消费者的认同和理解。“老干妈”作为商品名称，已与该企业及其生产的风味豆豉密切相关，成为一体。该产品在同类商品领域内是具有较高的市场占有率的，意味着在一定范围内享有较高的知名度。该产品深受广大消费者的喜爱，法律应对其合法权益给予保护。贵阳老干妈公司所使用的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴的设计具有一定的独创性，亦应予以保护。

　　湖南华越食品公司在最初使用该商品名称时，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉已在一定的范围内享有较高的知名度，且湖南华越食品公司对使用该商品名称的历史渊源，缺乏合理的依据，这种使用方式具有明显的“搭车”故意。湖南华越食品公司的此种使用方式极易使消费者产生混淆，造成误认。湖南华越食品公司的行为构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。湖南华越食品公司除继续使用已获得外观设计专利权的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴外，不得再使用与贵阳老干妈公司相近似的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴。贵阳老干妈公司要求经济赔偿的数额偏高，将综合本案的实际情况酌情确定。鉴于国家商标局已审定“刘湘球老干妈及图”商标，并予以核准注册，故贵阳老干妈公司请求湖南华越食品公司停止使用“老干妈”的商品名称及要求公开赔礼道歉的请求，不予支持。北京燕莎望京购物中心销售的湖南华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉，所使用的包装瓶瓶贴已获得外观设计专利权，故北京燕莎望京购物中心的销售行为没有侵犯贵阳老干妈公司的合法权益。依据有关法律规定，判决：一、湖南华越食品公司停止使用并销毁其在未获得外观设计专利权前与贵阳老干妈公司相近似的包装瓶瓶贴；二、湖南华越食品公司赔偿贵阳老干妈公司经济损失15万元；三、驳回贵阳老干妈公司其他诉讼请求。

　　贵阳老干妈公司、湖南华越食品公司均不服原审判决，向本院提起上诉。贵阳老干妈公司的上诉理由是：原审判决认定事实错误。第一，虽然湖南华越食品公司获得了外观设计专利权，但按照最高人民法院的批复精神，法院应对其专利权进行具体的分析，并判断是否构成侵权。而原审法院以其拥有外观设计专利权为由，认定不构成侵权，缺乏法律依据；第二，湖南华越食品公司申请注册的商标尚处于核准异议的复审阶段，没有获得最终授权，但原审判决却认定其已获得商标权，显然是错误的；第三，原审判决判定湖南华越食品公司只赔偿经济损失15万元，没有合理的依据；第四，原审判决判定北京燕莎望京购物中心不承担侵权责任是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法作出公正裁决。

　　湖南华越食品公司的上诉理由是：原审判决认定事实不清。第一，根据湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订的“联营协议”内容，由贵阳南明唐蒙食品厂提供联营产品的瓶贴，因此，被控侵权产品的瓶贴不是湖南华越食品公司设计的，侵权责任不在湖南华越食品公司，湖南华越食品公司没有侵权的故意；第二，在贵阳老干妈公司获得外观设计专利权时，湖南华越食品公司已经不使用该瓶贴；第三，贵阳老干妈公司的产品不是知名产品，不可能造成同一地区消费者的误认；另外，信息沟通的欠缺造成了不适当的竞争。湖南华越食品公司在没有主观故意的情况下，实施了与贵阳老干妈公司相冲突的经营行为，是与反不正当竞争法中所禁止的不正当竞争行为有本质区别的。因此，湖南华越食品公司虽使用了原审判决附图2的瓶贴，但并不属于不正当竞争行为。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法作出公正裁决。

　　北京燕莎望京购物中心服从原审判决。

　　本院经审理查明，贵阳南明实惠饭店成立于1994年1月，创始人是陶华碧女士。该饭店于1994年11月更名为贵阳南明陶氏风味食品店，1997年5月更名为贵阳南明陶氏风味食品厂，1997年11月更名为贵阳老干妈公司。1994年11月，贵阳老干妈公司推出了以“老干妈”为商品名称的风味食品，其中以“老干妈”风味豆豉倍受消费者欢迎。1996年8月，该公司开始在其生产的“老干妈”风味豆豉外包装上，使用由该公司经理李贵山设计的包装瓶瓶贴。该瓶贴以红色为基本色调，整体图案的中部为产品发明人陶华碧女士的肖像。肖像下部为书写独特、鲜明的“老干妈”三个字，肖像左、右两侧自上而下分别写有“实惠饭店”、“风味豆豉”八个字，该八个字均置于黄色椭圆形图案内；整体图案左部为产品说明文字，右部为产品配方和执行标准等文字，在这些文字的上下两边分别写有“香辣突出”、“优雅细腻”和“贵州特产”、“精工酿造”等字，这些字置于黄色椭圆形图案内。1997年12月李贵山就其设计的瓶贴向中国专利局申请了外观设计专利，于1998年8月22日获得外观设计专利权。李贵山还于1997年12月30日将该瓶贴在贵州省版权局进行了产品设计图纸的版权登记。1999年1月，贵阳市人民政府将“老干妈”风味豆豉列为贵阳市名牌产品，贵州省经济贸易委员会和贵州省技术监督局确认陶华碧牌“老干妈”风味豆豉为贵州省名牌产品，1999年11月，中国食品工业协会颁发给贵阳老干妈公司先进企业证书。贵阳老干妈公司提供了其自1997年到2000年每年销售“老干妈”风味食品的数量及向国家纳税的有关证据，证明其1998年的销售额为4548万元，为国家纳税329万元；1999年的销售额为1.07亿元，为国家纳税近1500万元；2000年的销售额为1.315亿元，为国家纳税2400万元。

　　湖南华越食品公司于1997年9月成立。同年10月，该公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订了“联营协议书”，约定双方共同开发生产“老干妈”风味豆豉，贵阳南明唐蒙食品厂提供技术，湖南华越食品公司提供生产所需的设备、设施及场地。同年11月，双方联合生产的“老干妈”风味豆豉开始上市，该产品使用的包装瓶瓶贴与贵阳老干妈公司使用的包装瓶瓶贴相比，除产品批号、执行标准、生产厂家、厂址电话、邮政编码不同以及将陶华碧女士肖像换成了刘湘球女士肖像外，其余色彩、图案、产品名称及“老干妈”三个字的字体均相同。其中，“老干妈”三个字的字体是从书法家史穆先生的题词“祝愿湖南华越老干妈风味豆豉飞黄腾达”中摘录下来，用作联营产品外包装上的。史穆先生提交文字证明称，题词中“老干妈”三个字系按照湖南华越食品公司提供的字体临摹的，不是其本人作品。

　　1998年1月，湖南华越食品公司以其法定代表人易长庚设计的“老干妈”风味豆豉的瓶贴向中国专利局提出外观设计专利权的申请，1998年10月被授予外观设计专利权。该瓶贴与李贵山设计的贵阳老干妈公司使用的瓶贴相比，只是将写有文字的椭圆形图案改变为菱形图案。随后，湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂将其联合生产的风味豆豉的瓶贴进行改版，改版后的瓶贴使用了获得外观设计专利权的图案，但仍使用了与贵阳老干妈公司产品瓶贴中字体相同的“老干妈”三个字。

　　1998年4月，湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订“合同终止协议书”，双方解除了联营关系。湖南华越食品公司开始单独生产“老干妈”风味豆豉等系列风味食品，仍以“老干妈”为商品名称，并继续使用原来的包装、装潢。湖南华越食品公司为宣传其生产的“老干妈”风味豆豉花费了一定数量的广告费用。

　　1999年，北京燕莎望京购物中心与北京市兴蜀蓉府南食品有限公司建立商品代销关系。1999年5月，北京市兴蜀蓉府南食品有限公司与湖南华越食品公司签订了购销合同，约定向湖南华越食品公司购买价值7万余元包括“老干妈”风味豆豉在内的系列产品。之后，北京燕莎望京购物中心开始为北京市兴蜀蓉府南食品有限公司代销湖南华越食品公司生产的“老干妈”系列风味食品。北京燕莎望京购物中心审查了由北京市兴蜀蓉府南食品有限公司提供的湖南华越食品公司企业法人营业执照、卫生许可证、进京食品、食品用产品卫生质量认可证、外观设计专利证书、税务登记书及购销合同等相关文件。　

　　1999年8月，贵阳老干妈公司从北京燕莎望京购物中心购买了湖南华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉及“老干妈”风味辣三丁，外包装瓶上使用的均是湖南华越食品公司获得外观设计专利权的瓶贴。

　　1998年12月1日，湖南华越食品公司向国家工商行政管理局商标局（简称国家商标局）申请注册“刘湘球老干妈及图”商标，使用类别为第30类商品。该商标已被初步审定并公告。同年12月30日，贵阳老干妈公司向国家商标局申请注册“陶华碧老干妈及图”商标，使用类别为第30类商品。该商标亦已被初步审定并公告。在异议期内，双方分别对对方商标提出异议。2000年8月，国家商标局分别作出了商标异议的裁定，驳回异议人所提的异议。双方均在法定期限内，向国家商标评审委员会申请复审，目前正在审理中。