[案情简介]

　　上诉人(原审原告)：陈向某、陈樟某、吴琅某、周元某

　　上诉人共同委托代理人：麻侃，浙江泽大律师事务所律师

　　被上诉人(原审被告)：义乌市工商行政管理局

　　原审第三人：陈新某

　　2001年4月，第三人陈新某于与陈林某、王清某、王焕某、王焕某、王焕某、施泽某等七人一起报名参加义乌市稠城街道办事处建设经济服务社(以下简称稠城经济服务社)两幢厂房竞价。竞价当天，参与竞买的人商议由陈新某开最高价1211180元中买。中买后，按商定的房价150万元与中标价的差价，平均分给其他参与竞买人作为劳务费。同年5月3日，陈新某与稠城经济服务社签订了绝卖屋契，并付清中标款。后陈新某与稠城经济服务社解除房屋买卖合同。经协商，由陈新某、陈林某、陈向某、陈樟某、周元某、吴华某等六人继受陈新某合同权利，各自与稠城经济服务社签订房屋买卖契约并公证。该六份契约的房款及房屋面积总和与陈新某与稠城经济服务社签订的绝卖屋契一致。后吴华某与稠城经济服务社的房屋买卖契约解除，由吴琅某与稠城经济服务社签订房屋买卖契约并经公证。2003年，义乌市工商经检大队对稠城经济服务社此次出卖房屋行为进行调查，认为，陈新某等人在竞买中构成了“串通招投标”的情形。据此，义乌市工商行政管理局于2003年7月2日作出了义工商检(2003)第248号行政处罚决定书，决定：1、中标无效;2、处以陈新某罚款贰万元。

　　因陈新某的“中标”被认定无效，所以陈向某、陈樟某、吴琅某、周元某等四人的继受权利亦落空。陈向某等四人作为利害关系人，不服义乌市工商行政管理局的处罚决定，向义乌市人民法院提起诉讼要求撤销工商处罚决定。一审法院经审理认为第三人构成串通投标，被告行政处罚正确。一审败诉后，陈向某等四人又向金华市中级人民法院上诉。作者作为上诉人代理人参与了本案的二审诉讼过程。二审维持原判。

　　[争议焦点]

　　本案的争议焦点是：

　　1、稠城经济服务社出卖房屋时有无实施公开招标行为?

　　2、陈新某参与竞买房屋时与他人共同串通，其行为是否构成串通投标?

　　3、被上诉人作出处罚适用法律、规章是否正确?

　　4、上诉人是否具备原告主体资格?

　　上诉人诉称：

　　一、原判错误地将第三人参与竞买房屋的行为认定为“投标”

　　2001年4月，被上诉人向社会公开出卖其所有的两幢厂房，第三人和陈林明、王清锋、王焕荣、王焕元、王焕英、施泽涌等七人参加了此次竞买行为。第三人参加的是一次竞价买卖活动，而非投标。

　　1、被上诉人公开竞卖房屋的行为并非招标行为

　　根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》：招标是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为，显而易见，被上诉人出卖房屋的行为不是法律规定的招标行为。

　　2、第三人不符合投标的主体资格要求

　　《中华人民共和国招标投标法》第25条规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标。第三人系个人，且参加的是房屋买卖活动，其不具备投标人的资格

　　如前所述，被上诉人出卖房屋的行为并非招标行为，且第三人不具备主体资格，第三人事实上没有实施、客观上也不可能实施投标行为

　　二、原审错误地将第三人参与竞买时与其他竞买人进行价格协商的行为认为是“串通投标行为”

　　被上诉人的出卖行为并非法律规定的招标行为;第三人参加竞买的行为也不是法律规定的投标行为。本案中不存在招标投标行为，因此，第三人的行为不构成“串通投标”问题。

　　三、原审错误地适用了《反不正当竞争法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《中华人民共和国招标投标法》

　　《反不正当竞争法》规范的是经营者之间的不正当竞争行为。该法第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，挠乱社会经济秩序的行为。同条第三款规定：经营者是指从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。

　　本案中，第三人系自然人，是为了生活消费而参加房屋竞买，并不是法律规定的经营者。因此第三人的行为不受《反不正当竞争法》的调整。

　　本案中不存在招标投标行为，更没有串通投标行为，第三人实施的是竞价买卖行为，该行为同样不受《中华人民共和国招标投标法》和《关于禁止串通投标行为的暂行规定》的调整。

　　综上，原审认定部分事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或者发回重审。

　　被上诉人义乌市工商行政管理局辩称：

　　1、稠城经济服务社出卖房屋时曾经发出过招标通知书，以公开的形式发布公告，其出卖房屋的行为事实上是一种招标行为。本案实施招标的是稠城经济服务社，参与竞价买卖的就是投标者。

　　2、基于本案的招、投标事实，原审第三人陈新某参与串通投标，该串通行为就是不正当竞争行为。

　　3、反不正当竞争法是保护社会主义市场经济秩序的法律，应该说，参与到市场经济竞争的法人、组织或者个人，都是市场经济的主体。本案招、投标行为适用《反不正当竞争法》。

　　4、四位上诉人不具备原告主体资格。上诉人的理由是：四位上诉人不是被上诉人作出工商处罚的被处罚人，其与该工商处罚决定没有利害关系，故四位上诉人不具备原告主体资格。

　　被上诉人认为，上诉人提出的上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　原审第三人陈新某陈述称：

　　同意上诉人的意见，原审第三人参与的是竞买房屋的行为，不存在招、投标的事实，故不能认定陈新某有串通招投标的行为。原审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

　　[审理判决]

　　金华市中级人民法院认为，2001年4月，稠城经济服务社通过决议，决定将座落于义乌市稠城街道学生路69号的二幢厂房通过发布招标通知，公布其出卖房屋的条件，并从中选择中标者的行为，应认定为公开招标出卖房屋的行为。原审第三人陈新某在投标前与其他人商定由自己中标，再参与投标，其行为损害了出卖人稠城经济服务社的利益，原审第三人陈新某的行为应认定为串通投标行为。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第二条第一款规定：本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营或者租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为。该条文用列举的方式载明某些领域实行招投标中的串标行为适用该规定，但该条文同时用“等”字省略表达了未列举到的经济领域。从法律规定看，根据《中华人民共和国招投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标适用本法。该法第三条同时规定了某些工程项目必须进行招标。但该法并无规定在社会主义市场经济领域内不允许进行招标的情形。招标投标活动主要是为了保护国家利益、社会利益和当事人的合法权益，提高经济效益，真正实现公开、公平、公正的市场竞争原则。作为经济服务社在出卖其厂房时，为取得公开、公平、公正的转让价格，其用发布招标通知的方式公开邀请投标者投标，其行为应认定为招标行为。原审第三人陈新某与他人共同串通投标，其行为应属于不正当竞争行为。被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》的规定，对原审第三人陈新某做出行政处罚适用法律、规章正确。

　　陈新某通过投标中得稠城经济服务社的房屋后，与稠城经济服务社商量，改由其与四上诉人共同购买。现原审第三人陈新某的行为被义乌市工商行政管理局认定为串通投标后，陈新某的中标无效。因中标无效，涉及四上诉人与稠城经济服务社签订的买卖契约是否有效的问题，直接影响到四上诉人的财产权，故四上诉人与本案被诉具体行政行为在法律上具有利害关系，本案的四位上诉人备有原告主体资格。

　　二审法院维持原判，判决上诉人败诉。

　　[作者评析]

　　一、关于上诉人诉讼主体资格问题

　　诉讼主体资格问题。原审第三人在与稠城经济服务社达成房屋买卖意向后，鉴于购买能力不足，经与稠城经济服务社协商，改由原审第三人和四位上诉人共同购买。现原审第三人的行为被义乌市工商行政管理局认定构成串通投标情形，其中标无效。因中标无效，直接导致了四位上诉人与稠城经济服务社签订的房屋买卖契约是否有效的问题，直接影响了上诉人的财产权。上诉人与本案被诉具体行政行为有利害关系，故上诉人具备原告主体资格。一、二审法院对此认定均无误。

　　另外，被上诉人在一审判决以后并未上诉，上诉人亦未将前述事项列为上诉请求，所以被上诉人此项异议内容实不属于二审审理范围。

　　二、原审第三人没有实施串通投标行为

　　原审第三人与稠城街道建设经济服务社之间的交易不存在招标投标行为。

　　所谓“串通投标”，必然在要招投标中才能产生。一审法院没有就稠城经济服务社将其厂房和本案第三人之间实施的买卖行为是否存在招投标，从证据采信或者法律适用的角度作出合理说明，便直接认定第三人“串通投标”。这值得商榷。对于是否为招标投标，被上诉人和一审法院都存在一个理解上的错误，他们都只是着眼于出卖人和买受人有“招”和“投”的行为，而没有意识到我国法律规定的招投标，除了要实施“招”“投”行为以外，对该行为的主体投标人和客体，即对“招”“投”的标的也有明文规定。结合《招投标法》第25条规定，《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第二条第二款规定来考察，显而易见，稠城经济服务社出卖房屋的公开“招标”行为不是上述法律意义上的招标，第三人受邀竞价的行为也不是投标行为。投标人主体不符合法律规定或者标的不符合法律规定的“招”“投”行为，即使它在百姓的口头表述中可能也被称之为“招标投标”，它也不是我国招投标法律意义上的招投标，对于这类行为加以法律规范，不适用前述招标投标法律规范，而应该适用市场交易的其他法律规范，比如说合同法。我们回到现行法条文来进一步明确这个问题。

　　1、稠城服务社公开出卖房屋的行为不是招标行为。

　　招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事行为，是一个竞价采购行为。《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第二条第二款规定：本规定所称招标，是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公布或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。本案中，服务社以出卖房屋为目的，要求买受人竞价购买，不是招标行为，一买一卖，其实判若云泥。

　　2、原审第三人不符合投标人主体资格要求，其实施的也不是投标行为。

　　《招投投标法》第25条规定：投标人是相应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标。本案中，原审第三人系个人，且其参加的是房屋买卖行为，所以不具备投标人的资格，也不可能实施投标人的投标行为。

　　三、本案的法律适用问题

　　(一)《反不正当竞争法》、《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》的适用范围。

　　《反不正当竞争法》规范对象主要是经营者和政府及其部门的行为，本案中，第三人不是经营者，其买卖房屋的行为不受该法规范。该法总则第二条第二、三条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他组织和个人。”相应地，该法第二章规定的“不正当竞争行为”，其实施主体几乎全部是“经营者”，仅第七条为“政府及其所属部门”，第十五条为“投标者”。鉴于第十五条是被诉具体行政行为的法律依据，作者进一步说明如下：

　　结合《招投标法》的规定，投标人是向招标人提供货物、工程、服务报价，进行竞价，以备招标人选择作为交易对象的法人和其他组织。《反不正当竞争法》总则和分则的规定是和谐对应的。《反不正当竞争法》第十五条“投标者”被包含在“经营者”范围之内。对法律规范的联系考察，可以帮助我们澄清法律意义上的投标、投标人的真正涵义和准确外延。同时也帮助我们更清楚地看到，第三人和服务社之间的房地产交易行为不是《招投标法》、《反不正当竞争法》、《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》所规范的招标投标行为，不是此类法律意义上的招标投标行为。

　　《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第二条对该规定的适用范围作了明文规定：“本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标的行为。”《暂行规定》的适用范围在其他招投标法律规范的基础上进一步缩小了适用范围，只适用于部分招投标行为。被上诉人要依据该规定对第三人进行处罚，就必须说明第三人实施的投标行为，而且是该规定特指这些投标行为。

　　(二)被上诉人和一、二审法院的“扩大解释”是否正确?

　　很显然，被上诉人的行政处罚决定和一、二审法院的判决在现行法中找不到相应的依据。那么本案中，能否对“招标投标”、“串通投标”予以扩大解释，从而便于对第三人实施行政处罚?作者认为不能，理由如下：

　　1、招标投标法的立法宗旨

　　被上诉人认为本案的所谓“招标投标”没有在招标投标法律规范中体现出来，是因为我们立法滞后造成的，这其实是对招标投标法律立法宗旨的误解。

　　招标投标制度起源18世纪的英国，该制度至今已经经历了两三百年的打磨。我国则自80年代初开始引入招标投标制度，先后在利用国外贷款、机电设备进口、建设工程发包、科研课题分配、出口商品配额分配等领域推行，至今也已经经过了20多年的制度磨合。招标往往跟政府采购联系在一起，其最大特点是通过集中采购，让众多的供应商或承包商进行竞争，以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事行为。本案中服务社的公开出卖房屋行为没有被列为“招标行为”，完全是因为这种出卖房屋的行为与“招标”风马牛不相及，而不是因为立法滞后。

　　2、现行法的价值取向

　　《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》、《反不正当竞争法》予以规范的招标投标行为，其实施主体、尤其是标的物的范围更是受到了特别限制。正是因为这部分招标投标的实施主体和标的物往往关系到国计民生和社会共同利益，所以法律法规才对这部分市场交易行为作了特殊规定，增加了国家公权力的干涉力度。公权力的较多介入并非因为招标投标的交易形式特殊，而是因为它的实施主体和标的特殊。作为被上诉人处罚依据的《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》、《反不正当竞争法》，都在招标投标法律规范的基础上进一步限制了自身适用范围。但是，被上诉人却反其道而行之，在《招标投标法》对投标人主体资格有明确规定的情况，任意扩大解释，对第三人实施了行政处罚。这违反依法行政的原则，也违反了行政处罚依据法定的原则。

　　我国行政处罚法规定，法律、行政法规、地方性法规、行政规章对行政处罚具有设定权，该设定权包含了创设权和规定权，除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设。行政处罚法作这一规定，是因为行政处罚是实现行政管理目标的重要手段，能有效地维护社会公共管理秩序，但是同时，它又是对相对人进行法律制裁的行为，给相对人的权益带来不利影响，为了保障公民、组织的合法权益，这种行为的实施必须严格控制在法律规范之下。基于这样的法律规定和立法用意，作者认为不能为便于行政处罚的实施而对“招标投标”这一法律概念扩大解释。

　　四、稠城经济服务社与原审第三人之间交易行为的实质

　　在本案中，所谓的“招标投标”其实是买卖房屋时出卖人约定买卖方式，买受人予以认可并参加交易，这是双方就房屋买卖的方式达成的一个合意，双方约定买受人需以竞价方式参与交易，其法律性质是合同。根据被上诉人陈述的情况，即便其所述全部是案件事实，第三人也仅仅是违反了其与服务社就买卖方式达成的合意，私下以买受人议价的方式而非竞价的方式参加的交易活动，这仅仅是合同法意义上的违约行为。因其违约性，对方当事人可以基于合同权利请求救济，可以且仅应当适用民事法律规范。第三人即使有违约行为，其所应承担的也只是民事的违约责任。第三人的行为没有抵触行政法规范，被上诉人的行政处罚明显违法。

　　综上所述，认定原审第三人实施“串通投标”行为于法无据，被上诉人的行政处罚决定不当地扩大了行政权力的范围。一、二审法院的判决，值得商榷。