一、现行法律对搭售的规制属于反垄断法规制

　　搭售，指经营者在向交易相对人提供一种商品或服务时，要求交易相对人接受另一种商品或服务。各国反垄断法，从一开始就对搭售给与负面评价，对其进行严格规制。如美国以克莱顿法第3条、谢尔曼法第1条和联邦贸易委员会法第5条为依据，法院采取自身违法原则对搭售进行规制。德国根据反限制竞争法，搭售被视为占市场支配地位的企业妨害同一经济阶段的竞争者的一种滥用优势地位行为，依据合理原则对其进行监督。

　　各国反垄断法所规制的，并非所有类型的搭售，其所针对的是违反购买者意愿强迫购买被搭售商品的强制性搭售。这些强制性搭售背后的支撑在于企业具有足够的市场力量，即占据了市场支配地位，从而削弱甚至消除了竞争。否则，购买者可以转向搭售商品的替代品，企业在此情形下的搭售由于市场竞争机制的作用将归于失败。反垄断法之所以要对这种由占市场支配地位的企业所实施的违反购买者意愿的强制性搭售进行规制，是因为其实质性地削弱了竞争，使得购买者被迫放弃购买其他产品来替代搭卖品，而其他销售者被排挤出了该产品市场。美国联邦最高法院1953年在“时代——琵凯蕴出版公司诉美国案”的判决中曾对为什么要对搭售进行反垄断法规制作出如下分析，搭售的目的就是通过限制搭售产品的市场的竞争，从而排挤搭售商品市场上的竞争者，其实质是垄断力的使用，即卖家将其在主要产品市场上的优势地位延伸到搭售产品市场上。德国法同样认为，搭售使企业独占力得以延伸，使被搭售产品免于竞争的淘汰，损害了竞争的有效性，增加了市场进入的难度。因此，为维护市场参与者的进入自由和保护有效竞争机制，应对搭售进行反垄断法的规制。

　　我国目前还没有反垄断法，对搭售的规制见于《反不正当竞争法》。该法第12条规定：“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。”根据曾参与反不正当竞争法立法的人士解释：“这条规定所讲的搭售，并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭配杂牌、劣质、滞销的商品。零售企业这种搭配质次价高的商品的行为，虽然侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争法所调整的内容。对这种行为可以在有关保护消费者权益的法律中加以规范。反不正当竞争法所称搭售以及附加其他不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由，也影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致使竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质。”这一解释将该条所规范的搭售行为限于“经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理条件”这一类型，而将不是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位进行的强制性搭售排除在外。

　　根据上述解释，反不正当竞争法中所禁止的搭售从性质上说，既非直接侵害消费者自由选择权的行为，也不是一种不正当竞争行为，而是一种应属于反垄断法规制的限制竞争行为。表面上看，这与反不正当竞争法的内容不符，但从反不正当竞争法制定背景看，这种解释却与立法者当时的立法思想相吻合。在《反不正当竞争法》制定时，关于竞争法的立法模式，曾有统一调整说、分别调整说和综合调整说三种观点。统一调整说主张应将禁止垄断和反不正当竞争合并在一起加以调整，制定一部统一的《竞争法》。分别调整说主张应分别制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》。综合调整说则认为我国当时制定反垄断法的时机尚不成熟，主张先制定一部《反不正当竞争法》，对在现实生活中已经出现或可能出现的不正当竞争行为，包括某些限制竞争行为，加以综合调整。立法者最后基于策略考虑和实际需要，采纳了综合调整说的主张制定了兼有反不正当竞争和反限制竞争内容的《反不正当竞争法》。

　　《反不正当竞争法》对搭售的规制，就是上述立法思想的产物。我国在实行市场经济体制以前相当长一段时间，经营者在提供商品或服务时违背购买者意愿，直接地强行要求购买者购买另一种商品或接受另一种服务的硬性搭售现象十分普遍。这些硬性搭售现象的泛滥，根本原因在于当时我国商品经济不发达、商品供应短缺。随着生产的发展，商品供应由短缺走向过剩，这种硬性搭售现象基本上消失。但随着市场经济体制的建立和发展，搭售又以新的形式出现在市场上，主要表现为在经济和技术等方面具有优势地位的经营者，在销售产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。从性质上说，这是一种限制竞争的行为，本应由反垄断法调整。但是，由于反垄断法的制定时机被认为尚不成熟，同时又有必要对这种损害市场竞争机制的行为进行规范，因此，立法者将其纳入了反不正当竞争法中予以规制。

　　二、搭售的不正当竞争性及现行法律规制之缺漏

　　如上所述，我国反不正当竞争法对强制性搭售的规制属于反垄断法的规制，目的在于防止占市场支配地位的企业通过强制性的搭售限制竞争，从而发挥其维护市场竞争机制的作用。但是，值得注意的是，目前在我国经济生活中，出现了一些新的搭售现象。如近年来，中秋节月饼销售中搭售红酒、茶叶、八宝粥等和月饼不相关的产品进行促销。这些促销行为，性质上属于搭售。但是，与强制性搭售不同，它们不是由占市场支配地位的企业实行的，不具有强制性质，不具有限制市场竞争的效果，逸出了反不正当竞争法第十二条所规范的范围。

　　但对这一类搭售行为进行深入分析，可以发现，其尽管不具有限制竞争的效果，却具有不正当竞争性质。与反垄断法不同，反不正当竞争法所关注的不是市场竞争机制是否受到限制或被消灭，而是关注市场竞争所采取的方法是否妥当。市场竞争的本质，在于经营者以较有利之价格、品质、数量、售后服务或其他交易条件，争夺市场相对人的交易机会。因此，经营者通过种种方式，试图对顾客的购物决策施加影响，最终将顾客吸引过来同自己交易，是完全合法的。这是市场竞争机制发挥正常作用的体现。但是，经营者所使用的方法不得违反诚实信用和善良风俗。如果经营者所使用的手段和方法不是在影响顾客，而是在诱捕顾客，则构成一种不正当竞争行为。因为，在这些情形中，顾客不是依据自己对商品或服务的价格和质量进行的客观比较作出其购物决策，而是受到其他非实质性因素的影响，这些方法和手段损害甚至排除了顾客的自主决定权，不法侵害了顾客的购物自由。

　　一些国家的反不正当竞争法洞察到这类诱捕性的搭售行为所具有的不正当竞争性质，对其进行了规范。德国在其反不正当竞争法实践中，根据其第1条这一一般条款，在司法实务中发展出了多种类型的不正当竞争行为类型，其中即包含了诱捕顾客这一行为类型。在该类型中，搭售因其对顾客具有不当引诱效果作为诱捕顾客的一种具体手段而被禁止。

　　在我国，反不正当竞争法制定时，诱捕性搭售尚未成为市场竞争中一个突出的现象，立法者尚未见及该问题的存在，故而也就未对该类搭售行为进行规范。由此，在我国反不正当竞争法中，形成了对不正当竞争性质的诱捕性搭售调整的缺失。目前，我国已经有学者敏锐地发现上述诱捕性搭售行为的出现，意识到其对市场竞争所具有的危害，并希望能从现行反不正当竞争法出发，以反不正当竞争法第十二条为依据，通过对该条的扩张解释，将其视为不正当竞争行为而加以规范。但是，上述操作在法律解释学上却面临一个无法解决的难题。

　　反不正当竞争法第十二条，立法本意是是为了规制强制性搭售这一限制竞争行为，因此，其条文文字规定该类搭售行为的构成，应具有“违背购买者的意愿”这一要素。而诱捕性搭售，并不具有“违背购买者的意愿”情形，甚至可以说，是否“违背购买者的意愿”恰恰成为区分这两类搭售行为的标准。因此，如果以反不正当竞争法第十二条作为规范诱捕顾客的不正当竞争性质的搭售行为的法条依据，则在法律解释上已经超出了该条的文字意义。而法律解释的基本原则要求不能超越法条文字可能的文义，法律解释必须以法条文字可能的文义为最大边界。因此，现行反不正当竞争法第十二条所规范的只能限于限制竞争的强制性搭售类型，而不能将不正当竞争性质的诱捕性搭售类型包括在内。

　　三、不正当竞争性质的搭售的现行规制及未来修法建议

　　目前，上述诱捕性搭售行为在我国有愈演愈烈之势，并已经引起相关部门重视。鉴于该种搭售行为的不正当竞争性质，反不正当竞争法不应袖手旁观。尽管现行反不正当竞争法尚无具体规范对其予以规制，但是借助反不正当竞争法第二条第二款这一一般条款的规范功能完全可以在现行反不正当竞争法的框架内对之予以合法规制。

　　在反不正当竞争法中，该一般条款具有授权司法机关对该法列举之外的不正当竞争行为做出补充认定，以补充该法所存在的漏洞，克服成文法不周延和滞后这一弊端的功能。所以，针对诱捕性搭售行为，可以以该一般条款为依据予以规范。值得注意的是，反不正当竞争法中的一般条款属于有限授权条款，只对司法机关进行了授权，而对行政机关则未予授权。因此，对这类搭售行为的禁止，应该通过因该搭售行为而受到损害的其他经营者向法院提起民事诉讼，主张搭售者停止侵害和赔偿损害的方式进行。而行政监管部门只能对该类搭售行为进行一般性的监督检查，或进行必要的劝告，但不能给与行政处罚，以免陷入非法行政的尴尬境地。

　　目前，我国《反垄断法》已经进入了立法程序，其提交全国人大常委会审议的草案中已有专门条文对限制竞争的强制性搭售进行规范。在反垄断法对这类搭售行为进行规范以后，反不正当竞争法再保留对它的规制就没有必要了。鉴于反不正当竞争法对诱捕性搭售行为规范的缺失，建议今后在对《反不正当竞争法》修订时，修改第十二条规定，使之成为对诱捕性搭售的规范条文。为此，笔者建议将该条内容修改为：“经营者销售商品或提供服务时不得以搭售方式不当引诱购买者。”