一、物权法定主义及其柔化

    关于物权法定主义，主张取消者逐渐增多，坚持保留者不在少数，《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《草案》）属于后者（第三条）。笔者认为，倘若否定物权法定主义，放任当事人创设物权的种类和内容，物权的公示及其部门首先成为问题。公示方法可能五花八门，公示部门对此是否认可亦未可知，尤其在我国公示部门极不统一的情况下，各个公示部门如何分工，第三人到哪家公示部门查询物权状况，以及如何查询，都会困扰着人们。第三人不能通过特定的程序了解当事人所设定的物权的种类和内容，保护交易安全就难以落到实处。其次，否定物权法定主义，当事人创设的权利不公示，或者虽然当事人自以为已经公示了，可是第三人不清楚这就是物权的公示，从而不知晓这就是物权。于是，该权利究竟是物权还是债权，显然难以断定，纷争可能增加和持续。在民法领域，物权和债权如此大量地大面积地无法区分，既有的许多民法制度恐怕会失去作用，众多的民法理论可能需要改写。

    对此，否定物权法定主义者可能会辨白：《草案》在土地承包经营权、地役权等物权的变动上，都采取了登记为生效要件的模式（第一百三十条、第一百三十四条、第一百六十八条）。如此，在土地承包经营权合同、地役权合同生效时，土地承包经营权、地役权便产生；尚未登记时，不得对抗善意第三人。此类的物权还是物权吗？颇有否定它们为物权的意味。

    笔者认为，所谓未公示的物权就不是物权的观点，不但不符合事实，而且非常有害。我们应当坚持这样的观点：在奉行公示为物权的对抗要件的背景下，物权的绝对性、对世效力不再是物权的必备属性，未经公示的物权虽然不得对抗善意第三人，但仍然是物权，不同于债权。对此，举例说明如下：1.在甲将A物的所有权移转给乙，但乙对A物的所有权尚未公示的情况下，甲又将A物出卖与知情的丙，丙不能取得A物的所有权。不过，在甲虽将A物出卖给乙，但尚未移转所有权的情况下，甲又将A物出卖与知情的丙，则丙可以取得A物的所有权，尽管他为恶意，乙无权抗辩。这明显地表现出乙就A物享有物权和享有债权的不同。2.在甲将A物的所有权移转给乙的情况下，尽管尚未公示，在甲进入破产程序时，A 物不属于破产财产。与此不同，如果A物只是甲所享有债权的标的物，则A物属于破产财产。3.乙若对A物享有所有权，在第三人不法侵害该物的情况下，乙可以请求该第三人承担侵权责任；若仅仅享有债权，因我国现行法大多不承认债权为侵权行为的标的，所以，乙无权请求该第三人承担侵权责任。