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我国物业管理业主公约若干法律问题探析
www.110.com 2010-07-07 09:52

       业主公约,是指由业主承诺的,对全体业主具有普遍约束力的,规定业主在区域内有关物业使用、维护、管理以及业主的公共利益等权利与义务关系的自治规范。业主公约是维系业主自治管理物业的重要纽带,是有效调整业主之间权利与义务关系的重要途径。2003年9月1日,我国第一部关于物业管理的行政法规《物业管理条例》(以下简称《条例》)开始实施。《条例》的一个重大贡献就是第一次以行政法规的形式规定了我国物业管理业主公约制度。《条例》第17条、第22条、第23条对业主公约的内容和效力作了规定,但这些规定比较概括,而业主公约在物业管理中的实际问题比较复杂,本文将结合《条例》的有关内容作一细致的探讨与解析,以期有益于我国物业管理的法律理论与实务。

一、业主公约的法律性质

  业主公约最初是从我国香港地区引入内地的,在香港,业主公约称为“公契”(Deed of Mutual Covenant),是指“多层大厦发展商、经理人和大厦单位的第一位业主共同签订的,有关各业主之间享用其自有部分及公用部分和他们彼此之间在大厦管理过程中的权力、权利、利益和责任,在土地注册处注册,并对大厦全体业主和占用人有约束力的协议。” 1997年《建设部关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》(建房[1997]219号)对业主公约的性质作了规定:“《业主公约》是维护全体业主和物业使用人的合法权益、维护公共环境和秩序、保障物业的安全与合理使用、全体业主共同遵守的行为准则。”
  
  由于业主公约的法律性质问题直接决定了业主公约的形成方式、业主团体的运作机制以及业主公约的效力等方面事关物业管理的重大问题,因此是业主公约中的核心问题。然而关于业主公约的法律性质,学者们存在着不同的见解。归纳起来,主要有四种:契约说、准则说、共同行为说和自治法说。笔者比较赞同自治法说。

  业主公约赋予了业主一定的意思自由,虽然在形式上表现为一种契约,但在实质上,它已脱离了单个个体意志的限制,成为了一种自治法规,因此“区分所有人纵有更迭,也不影响规约的存续,从而规约对区分所有人乃是一客观化的规范”,它不仅关系到所有签约的业主,而且关系到非业主使用人、建设单位和物业管理公司等利益相关者。此时公约已成为业主自治团体最高自治规范,俨然业主自治团体之“宪章”,有弥补国家法律法规功能之不足的“民间法”的意味。

  这一点从业主公约与业主大会章程的关系上也可以得到印证。业主大会章程是业主大会内部运作的组织规则,是对业主大会性质、宗旨、组织体制、活动方式、成员的权利义务分配等内容进行记载的业主自治管理的基本性文件。它是成立业主自治社团组织的必备条件之一,通过章程设立业主自治社团组织才是一种共同行为。而业主公约在业主自治团体产生时(即物业管理区域内有两个或者以上的业主时)就须存在的。业主大会章程必须依据业主公约产生,其只在业主成立业主大会这一社团组织时才具有重要的意义,相当于业主大会的“宪法”。故业主公约的法律性质采用“自治法说”最为妥当。

二、业主公约的制定主体
  
  业主公约的制定是指有权主体经过一定的程序创制业主公约的过程。业主公约制定的最核心的问题是业主公约的制定主体问题。
在《条例》制定以前,我国地方立法均未有明确规定业主公约的制定主体,只是含糊地规定了业主公约由业主大会审议通过和修改。但是,显然在业主大会审议之前有一个订立主体问题。根据我国物业管理实践中的做法,《条例》第22条规定:“建设单位应在销售物业之前,制定业主临时公约”。那么,由建设单位制定业主公约是否合理?对此学界是存在争论的。我们不妨对几个可能制定业主公约的主体作出分析。

  (一)由政府部门来制定。这样做的好处是可以使得业主公约具有一定的政府公信力,保证一定的公正性。但是业主公约是一种自治性规范。直接由政府制定,业主自治的空间将荡然无存。

  (二)由物业管理企业来制定。虽然物业管理企业在业主入住以前就已对物业进行管理,但是业主购房时直接发生法律关系是建设单位而不是物业管理企业,物业管理企业只是基于与建设单位签订的前期而附属存在的。物业管理企业没有制定公约的义务。而且物业管理企业是为业主的物业财产进行服务的,由其制定公约有损害业主利益之虞。

  (三)由业主召开业主大会来制定。这一做法似乎最合情合理。然而很多情况下,物业建成后,业主的入住是一个陆续的过程,而且召集业主大会并使业主达成共识的困难较多,费时费力,效率低,成本高,故业主大会并不能立即成立,这时物业的使用、维护、管理可能处于混乱无序的状态,无法及时有效地建立和谐的生活秩序,因此业主公约在物业买受人购买物业时就须存在,所以一开始就由业主召开业主大会制定业主公约不切实际。

  (四)由建设单位来制定。首先,建设单位自己拥有物业,是业主,而且是第一业主。这是建设单位能够制定业主公约的基本依据。其次,建设单位制定具有简明、实用、高效的优点。这就是许多国家与地区采取建设单位制定公约模式的原因。

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