一年前万众期待　周年庆无人喝彩

　　中国市场反垄断“零案例”

　　《反垄断法》自去年8月1日起实施后，上周末过了它的周岁生日。与初生时万众期待相比，这个周岁生日却几乎无人关注。造成这种反差的根本原因就在于，《反垄断法》实施一年，没有一起成功的、依据该法维护消费者利益的案例。《反垄断法》的“花瓶”地位，决定了如今无人为它“庆生”。

　　一年回溯

　　消费者发难屡遭败绩

　　反垄断法第一案出现在该法正式实施当月，北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局推广产品质量电子监管网案，北京市一中院以该案超过起诉期限为由作出了“不予受理”的裁定。

　　被称为“反垄断法民间第一案”的案例出现在去年9月。这一次，网通成为被告，因为律师起诉的理由是“不是北京户口而不能享受电话后付费业务以及该业务的多项优惠”，案子在朝阳法院立案，转到二中院受理，但是，结果仍然让人失望，网通提出涉及商业秘密，该案进行了不公开审理，至今仍无结果。

　　此后，消费者以《反垄断法》为武器，向石油电力价格、电信资费、火车票价格、火车票退票手续费、机场建设费等事涉垄断的定价、规定发难，却屡遭败绩。事到今天，《反垄断法》实施满一年，中国消费者却没有从这部法律实施中获取任何好处。

　　近几年最糟糕的执法

　　“中国市场零垄断是对这部法律的极大讽刺，也是对反垄断执法机构和司法机关的嘲讽！亿万民众对《反垄断法》的期待肥皂泡般破灭了！”

　　多次举起反垄断大旗向微软、商业银行、电信等垄断行业垄断公司宣战的律师董正伟非常失望：“《反垄断法》实施情况很不理想，执法程序不公开、程序规范性不够、执法周期过长等，甚至可以说系统的反垄断执法操作程序和司法审判程序还没有建立起来。截至目前，中国反垄断执法还没有一起非常经典的反对滥用市场支配地位、垄断协议、行政垄断的执法案例。这是最近几年法律实施中情况最糟糕的事件。”

　　律师释法

　　《反垄断法》都能管什么？

　　《反垄断法》的立法宗旨是维护消费者权益和公共利益，主要任务就是规范约束市场竞争行为、保护消费者权益。根据《反垄断法》规定，在推定“经营者具有市场支配地位”的情况下，就可以提起反垄断审查。

　　反垄断行动涉及与百姓日常生活密切相关的各个行业：建立石油价格调整听证制度、停止商业银行乱收费、电信重组审查、机场建设费的收取情况和机场建设成本、各大城市推广公交一卡通IC卡收取押金涉嫌垄断等。

　　《反垄断法》的执法主体是谁？

　　据最高人民法院解释，中国《反垄断法》实施采用了“双轨制”，即行政机关反垄断执法和人民法院的反垄断司法审判相结合的体制。公民、法人和其他组织可以通过反垄断举报申请反垄断执法机构对涉嫌垄断经营行为进行执法；也可以直接向人民法院提起反垄断民事和行政诉讼。

　　去年8月，国务院成立反垄断委员会，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照《反垄断法》规定负责有关反垄断执法工作。

　　根据安排，《反垄断法》的执法机构明确为：国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作；国家发改委将负责依法查处价格垄断协议行为；商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。

　　律师剖析

　　先天不足：《反垄断法》缺少程序保障

　　董正伟律师认为，由于《反垄断法》实体性条文多于程序规范，《反垄断法》实施缺少规范化程序和司法监督程序保障，这才导致反垄断法实施效果很不理想。“《反垄断法》把大量的反垄断执法程序规则和司法解释留给了反垄断执法机构和最高法院。这样客观上就造成了《反垄断法》粗线条，而反垄断执法机构获取充分的自由裁量权。”

　　这种“过度的自由裁量权”主要表现为，反垄断执法机构以商业秘密和便于取证为借口进行不公开执法。

　　另外，依据《反垄断法》规定，如果充分保障举报人、消费者和利害关系人的诉权，一定程度上能够监督制约反垄断执法机构自由裁量权过大、执法不公开等问题，但是，人民法院不敢受理反垄断执法机构不作为、不依法履行执法职责等反垄断执法行为，加剧了反垄断执法随意性和不公开化。

　　操作困难1　谁有权提起反垄断之诉

　　《反垄断法》虽规定了对反垄断执法机构决定不服的行政诉讼权利，但是依然没有明确规定哪些人有权利提起反垄断行政诉讼。

　　在这个大背景下，行政机关和人民法院消极解释为只有受到垄断经营行为损害的企业才能提起反垄断行政诉讼，却没有将诉权直接赋予消费者。

　　操作困难2　谁来提交反垄断证据

　　通过诉讼途径进行反垄断维权，能够节约行政执法成本，但在“谁主张谁举证”的民事诉讼中，对于起诉方提交证据的责任要求很高，原告经常因为举证不能而面临较高的败诉风险，在反垄断诉讼中更是如此。毕竟，像一些市场份额等证据，除非一些公权力介入调查取证，普通的公民和法人很难获得这些证据。

　　董正伟律师呼吁：“在反垄断司法程序中，民事诉讼维权应当建立涉案企业举证证明其不存在指控垄断经营行为的举证责任，即举证责任倒置，因为仅仅靠个人，没有任何法律手段，想要取得垄断公司的证据几乎是不可能完成的任务。过分苛刻地对起诉者要求证据，就会导致反垄断维权难以启动，或者难以有效开展的尴尬状况。”

　　操作困难3　要多少证据才算举报

　　《反垄断法》规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。这一条赋予了公民、法人等的举报权。

　　在目前的情况下，要想举报成功也不是件容易事。实践证明，《反垄断法》实施后的一年时间里，国家工商总局和国家发改委对举报有关企业涉嫌垄断经营的举报材料，没有公开宣布一起进入反垄断执法调查程序，或者作出反垄断执法判断的。

　　“只要举报人的举报材料中有一个证据存在就符合《反垄断法》的规定，反垄断执法机构应当依法调查。否则，举报人的证据已经很充分的情况下，就不需要反垄断执法机构的执法调查了。”因此，董正伟主张：“反垄断执法程序中，对举报人的证据要求应当以简单的证据存在为原则，不宜过于要求证据的数量和质量。”

　　律师展望

　　反垄断需要一个漫长的博弈过程

　　不管怎么说，《反垄断法》的出台已经为我国反垄断迈出了一大步。“垄断行业、垄断公司断然不会自己主动让出既得好处，反垄断需要一个漫长的博弈过程，需要行政机关、执法机关、消费者等多方人员的努力。”在反垄断过程中“屡败屡战”的董正伟律师对未来依旧充满信心。