《域名与未注册商标的保护》

　　--对东方网事件的一点思考

　　上海东方网(www.eastday.com)指责山东的东方网(www.eastdays.com)为“李鬼”所产生的争议目前骤然升级并得到了各大媒体的关注。2000年8月，上海市东方网股份有限公司以不正当竞争为由将济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心(山东东方网经营者，以下简称"济南梦幻")起诉至上海市第二中级人民法院，要求原告停止不正当竞争，并要求注销eastdays.com与 eastdays.com.cn两个域名。9月4日济南梦幻提交了答辩状。目前，本案正在审理之中，该案中涉及的一些法律问题值得我们进行思考。本文目的并不是为了影响法官的判决，而只是纯学术上的一些探讨，若有不当之处，恳请专家批评赐教。

　　该案争议的域名只是一字之差。一个“s”造成这么大的纠纷，恐怕也是原被告双方所没有料到的。不过，这表明了域名这一稀缺资源在电子商务中的地位越来越重要，同时也体现出了域名争议的新趋势。在网络世界中，由于好的域名可以为使用者创造无限的商机，从而带来一定的经济利益或竞争优势，这一点早已在世界范围内达成共识。为此，域名抢注纷争四起，引起了国际社会的不安。不过，在各国的共同努力下，打击恶意抢注行为的法律或政策得到了完善，比如，美国1999年11月29日制定了《防范域名抢注消费者保护法》(Anticybersquatting Consumer Protection Act) (为美国Lanham商标法的特别法), 又比如，域名分配与管理机构ICANN在同年10月底出台了解决顶级域名纠纷的《统一域名纠纷处理规则》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)。这两项规定的公布，使得域名抢注者与商标权人之间的纠纷已经得到了暂时的缓和。但是新类型的域名纠纷又开始层出不穷。比如今年8月22日，WIPO仲裁与调解中心(ICANN 授权的域名争议解决机构)对一起也是涉及一个“S”之差的域名争议做出了裁决。该案中，爱尔兰著名黑啤酒商标Guinness持有人提出，与该商标类似域名Guinnes.com的注册者意在混淆消费者，因此应撤销该域名。独任仲裁员成员认定，争议的域名与Guinness商标虽然只差一个字母，但两者外观相似，读音相同，构成了混淆。最后的裁决是注册机构应撤销该域名。另外，以商标名后加-SUCKS而构成的域名也引起了很大的波澜。这都表明，域名争议已经不再局限于抢注他人商标为域名，而是发展到了更深的层次。对于这些新的争议，国际上还没有形成统一的看法。

　　虽然上文所提到的Guinness案与我们所要讨论的东方网案件都是由于一个“S”所引起的，但是两者却有着极大的不同。Guinness案中，原告拥有注册商标专用权，是商标权人与类似域名持有者之间的争议。而在东方网一案中，原告既未注册中文“东方网”商标，也未注册英文“eastday.com”商标，不享有注册商标专用权。因此，原被告的域名之争，是两个类似域名的注册者之间的争议。这种争议可以说是中国首例，因为笔者尚未听说过有关的司法实践。它归根到底涉及到了以下问题：如何界定域名的法律性质?商标与域名到底是什么关系?域名能否得到与商标一样的保护?

　　首先，域名与商标具有许多相似之处，域名具有商标的某些特性，是一种智力成果，有时候与使用该域名的网站提供的商品、服务紧密联系在一起，便于消费者在茫茫网海中加以识别，构成一笔无形资产。但是，要明确的是，不能将域名与商标的法律地位等同起来。域名具有唯一性，非显著性，而注册商标则有严格的地域性，一般由文字和图案组成。在同一区域内，注册商标的显著性不允许他人将与其相同或相似的文字、图案或组合也注册成商标，但域名则对文字的相似性没有要求，域名注册机关在申请注册时并不进行实质意义上的审查。由于上述原因，目前，国际社会并未能向保护注册商标一样保护域名。可以说，域名尚未成为知识产权的专门类别，其法律性质尚没有在国际层面上得到明确，因此，与域名申请注册、维持或撤销、使用等有关的权益也未被赋予某种正式的法律地位。尽管如此，域名在现实中或多或少地起着商标的作用

　　在电子商务发展的同时，许多网站除了在设计上比酷比炫之外，同时也上演着争夺域名与商标权的战争。网站当然希望自己的域名能够象注册商标受到强有力的法律保护。但是，由于上文所说的灰色地带的存在，许多冲突是现实法律难以解决的。在笔者看来，域名获得商标权保护的方式有两种，第一种，商标初期是在真实世界使用，然后使用相应的域名。第二种，先将域名作为商标在网络上第一个和唯一使用，然后再取得注册商标专用权。无论是上述哪一种方式，商标使用人都有机会将其既有的商标权范围扩张，甚至获得另一新的商标。在以往的实践中，一般都是采用第一种方式，目的是将真实世界中法律对注册商标的有力保护扩展到虚拟世界中的域名之上。毕竟，相对于域名而言，商标制度历史悠久，对商标的保护比较完善。目前，域名注册者与商标权人的纠纷，多数是商标权人胜出。但在本案中，上海东方网采用了第二种方式，先注册了域名，然后再去注册商标。因此，争议的关键问题即这种在先注册的域名或者说是在先使用的未注册商标应该得到何种法律保护。在笔者看来，由于域名法律性质尚无定论，并未形成一套完整的法律，因此，注册一个域名，除了使用、转让的权利之外，很难界定该域名有诸如名称权、名誉权等衍生的权利，目前也没有法律规定不得仿冒域名以混淆消费者。鉴于此，我们只能以域名具有商标的某些性质，可能构成未注册商标这一出发点进行分析：

　　首先，获得一个域名，并不能使该域名成为商标。要想域名成为商标，必须在商业活动中使用该域名，以显示商品或服务的来源。在中国将域名注册为商标的例子可能还不多，但在美国，针对由域名的一部分或全部构成的商标注册申请，1999年9月29日美国专利商标局就已经发布了专门的审查标准。在本案中，笔者认为上海东方网提供新闻服务，使用了“东方网”及“eastday.com”表明其服务来源，具有显著性且不违法，因此可以认定为是商标。不过，根据报道，上海东方网虽然先于山东东方网使用了这两个商标，但却没有注册或没有完成注册程序。

　　其次，商标审查标准目的在于维护市场竞争秩序，避免消费者产生混淆误认，因此，提供不同产品或服务的公司，只要不混淆消费者的品牌认知，使用相同或近似的商标是法律所允许的(驰名商标除外)。这种道理同样适用于比商标法律效力低的域名。在美国法院审理的Avery Dennison案中，法官指出，注册avery.net和dennison.net的被告主要靠提供各种域名为结尾的Email地址营利,而原告(Avery与Dennison商标所有人)主要从事办公用品的销售，因此，虽然争议域名与该注册商标、以及商标所有人注册的avery.com和dennison.com存在相似之处，但是被告的行为并不误导消费者，其持有域名是合法的。笔者认为，这一点，在我们分析东方网事件时同样也要考虑到。