美国司法部[1]和联邦贸易委员会颁布

　　1995年4月6日

　　目 录

　　1、知识产权保护和反垄断法

　　2、一般原则

　　2.1适用于知识产权的标准反托拉斯分析

　　2.2识产权和市场支配力

　　2.3许可有利竞争的好处

　　3. 反垄断问题和分析模式

　　3.1问题的性质

　　3.2受许可安排影响的市场

　　3.2.1 产品市场

　　3.2.2 技术市场

　　3.2.3 研究与开发：创新市场

　　3.3 横向和纵向关系

　　3.4 评价许可限制的框架

　　4.主管机关根据合理原则评估许可安排所适用的一般原则

　　4.1反竞争效果的分析

　　4.1.1 市场结构、协调和排斥

　　4.1.2 涉及排他性的许可安排

　　4.2 效率和正当理由

　　4.3 反垄断“安全区”

　　5.一般原则的适用

　　5.1横向限制

　　5.2转售价格的维持

　　5.3搭售安排

　　5.4独家交易

　　5.5交叉许可和联营安排

　　5.6回馈授权

　　5.7知识产权的取得

　　6. 无效知识产权的行使

　　1、知识产权保护和反垄断法

　　1.0 本《指南》系陈述美国司法部和联邦贸易委员会(下文单指这两部门之一时简称为“主管机关之一”，或合称这两部门时简称为“主管机关”)关于受专利、版权和商业秘密法保护的知识产权及know-how*的许可的反托拉斯执法政策。[2]通过对一般政策的说明，主管机关希望对需要的人提供帮助，使其能够预测主管机关是否会质疑其行为的反竞争性。但是，本指南不可能排除反托拉斯执法中的具体裁决和自由裁量。而且，本指南中规定的标准必须要适用于各种无法预见的情形。每个案件将会依其具体的事实来评估，本指南应被合理灵活地加以使用。[3]

　　在美国，专利授予专利权人自授予专利之日起十七年内，排除他人在美国制造、使用和出售专利所主张的发明的权利。[4]为了获得专利保护，发明(该发明可以是产品、方法、机械装置或者物质合成)必须具有新颖性、非显而易见性(——即创造性，译者注)和实用性。版权保护适用于作者以有形的介质表现的独创性作品。[5]版权所保护的仅为表现，而不是内在的思想。[6]版权保护与专利保护不同，专利不仅保护发明不被复制，还保护发明不被他人独立地创造，而版权并不排除他人独立地创造类似的表现。商业秘密保护适用于其经济价值依赖于其不为公众所知悉的信息。[7]商业秘密保护的前提条件是为保护秘密所做的各种努力，其保护期限不受限制。和版权保护一样，商业秘密保护不排除他人进行独立创造。

　　知识产权法和反垄断法的共同目的是鼓励创新和提高消费者福利。[8]通过为新颖实用性产品、更高效的方法和独创性作品的创造者确立可执行的财产权，知识产权法刺激了创新及其传播和商业化。如果没有知识产权，模仿者可以更快地利用发明者和投资者的成果，并且不支付任何报酬。快速的模仿会降低创新的商业价值，并打击投资的积极性，从而最终损害消费者的利益。反垄断法通过禁止某些行为来促进创新和提高消费者福利，这些行为可能在以现有或新的方式为消费者服务的方面损害竞争。

　　2、一般原则

　　2.0本指南体现了三个一般性原则：

　　a. 出于进行反垄断分析的目的，主管机关把知识产权看作实质上与其他形式的财产是相似的;

　　b. 主管机关并不推定知识产权产生反垄断法意义上的市场支配力;以及

　　c. 主管机关认识到，知识产权许可允许厂商可以结合具有补充性的生产要素，并且一般说来是促进竞争的。

　　2.1适用于知识产权的标准反托拉斯分析

　　主管机关适用于涉及知识产权行为的一般反托拉斯原则，与适用于涉及其它有形或无形财产的一般反托拉斯原则相同。这并不是说知识产权在所有方面与其它形式的财产是一样的。知识产权拥有与许多其它形式财产相区别的重要特点，如易被盗用。进行标准反托拉斯分析时要考虑到这些特点，但这并不要求适用完全不同的原则。[9]

　　尽管知识产权体系内的专利、版权和商业秘密在目的、程度和保护期限上存在明显和重大的差异，但所适用的反托拉斯原则是相同的。在评价交易发生的特定市场环境时，反托拉斯分析会考虑到不同知识产权在形式上的差异，就如同评价其它特定的市场环境一样。

　　知识产权法授予知识产权的所有者某些特定的排他权利。这些权利有助于所有人从其财产的利用中获利。知识产权所有者的排他权类似于其它形式的私有财产所有者享有的权利。与其它形式的私有财产一样，关于知识产权的某些行为类型可能具有反竞争效果，这些反竞争效果是反垄断法可能并实际上禁止的。所以，知识产权并不是特殊地游离于反垄断法的审查之外，也不受反垄断法的特别质疑。

　　主管机关认识到知识产权的许可通常具有国际性。本指南陈述的反托拉斯分析原则同样地适用于国际和国内的许可安排。但是，如《1995年司法部和联邦贸易委员会关于国际经营的反托拉斯执行指南》所述，关于国际经营的特殊考虑，例如管辖权和礼让，在许可安排具有国际背景的情况下，可能会影响执行决定。

　　2.2 知识产权和市场支配力

　　市场支配力是指在相当长的时间内能够将价格维持高于或将产量维持低于竞争水平而获利的能力。[10]主管机关假定专利、版权或商业秘密并不必然使其所有者拥有市场支配力。尽管知识产权赋予某一特定产品、方法或相关作品的排他权，但通常会有足够的上述产品、方法或作品实际或潜在的相近替代品阻碍市场支配力的行使。[11]如果专利或其它形式的知识产权的确授予了一种市场支配力，那么这种市场支配力本身并不违反反垄断法。与能够使其所有者获得大量超竞争利润的有形或无形财产一样，“仅仅是由优势产品、商业才智或历史偶然性”产生的市场支配力(甚至垄断)并不违反反垄断法。[12]上述市场支配力不能强加于知识产权所有者负有许可他人使用该财产的义务。但是，正如在其它反垄断背景中一样，市场支配力可能被非法地获得或维持，或者即使是合法地获得或维持，市场支配力也可能会与知识产权所有者通过与该财产有关的不合理行为来损害竞争的能力有关。

　　2.3 许可有利竞争的好处

　　知识产权通常作为生产过程中的众多要素之一，需要和其它互补要素结合才能实现其价值。其它的互补性生产要素包括制造和流通设施、劳动力以及知识产权的其它因素。知识产权的所有者必须安排将其知识产权与其它必要的要素结合起来以实现其商业价值。通常，所有者会发现，最有效的方式是与他人订立合同以获得这些要素，以及出售该知识产权权利，或者通过合资安排开发，而不是提供这些互补性要素本身。

　　许可、交叉许可或以其它方式对知识产权进行转让(以下统称为“许可”)能够促进被许可知识产权和互补性生产要素的整合。这种整合的结果有利于对知识产权进行更有效的开发利用，以及通过降低成本和推出新产品来使消费者受益。此类安排增加了知识产权对消费者和技术开发者的价值。通过潜在地增加从知识产权所能获得的预期回报，许可还可以激励更多的创新，从而促进对研发进行更多的投资。

　　有时某一项知识产权的使用需要利用到另一项知识产权。当必须使用第一项知识产权才能实现第二项知识产权时，可以说第一项知识产权“阻碍”了第二项知识产权。例如，对受专利保护的机器的改进可能会被该机器上的专利所阻碍。许可可以促进处于这种受阻碍关系的技术的协调开发。

　　使用领域、地域和对知识产权许可的其它限制可以使许可人尽可能地有效率和有效益地利用其知识产权，以达到促进竞争的目的。这些不同形式的排他性可被用来激励被许可人投资于体现了被许可知识产权的产品的商业化和流通，并且开发出对该被许可知识产权的更多应用。例如，这些限制还可以保护被许可人不被其他的被许可人或许可人在其投资上“免费搭车”。这些限制也可以提高许可人发放许可的积极性，例如，可以保护许可人在一个其更愿意保留给自己的市场里免受来自于其自身技术的竞争。这些许可限制的好处适用于专利、版权、商业秘密的许可和know-how协议。

　　范例一[13]

　　背景：

　　ComputerCO开发出一种受版权保护的新型库存管理软件程序。该程序在医药领域有广泛的用途。在对该程序的一种许可安排中，ComputerCO对该许可同时施加了使用领域限制和地域限制。在ComputerCO所进行的许可当中，一部分允许仅在医院使用，其它的则允许仅在团体医疗业务中使用。ComputerCO对不同的使用收取不同的许可费用。ComputerCO要求其许可仅在美国的某一特定地域或某一外国被使用。[14]这些许可的条款没有规定要限制或阻碍被许可人开发、使用或出售任何其它程序，或者在被许可程序之外的其它产品或服务上竞争。所有的被许可人都不是ComputerCO在库存管理软件程序销售中实际或潜在的竞争对手。

　　讨论：

　　该许可安排所引发的关键竞争问题是，若不存在该安排的情况下，成为实际或可能潜在竞争对手的实体间的竞争是否会受到该安排的损害。这种损害有可能发生，例如，如果许可反竞争地排除获取竞争性技术(在本案中，最有可能是竞争性计算机程序)，阻止被许可人开发他们自己的竞争性技术(在本案中，最有可能的还是竞争性计算机程序)，或者促成对被许可人所提供的产品或服务进行市场划分或价格固定(见第3.1节)。如果许可协议包括上述条款，负责审查该安排的部门将按照本指南第3至第5节的规定分析它可能具有的竞争效果。在这个假设的范例中，不存在这样的条款，因而该安排仅仅是对该许可人的知识产权在不同使用领域和地域的划分。如果ComputerCo公司选择不对该软件程序进行许可的话，该许可安排似乎不可能会损害会成为实际或可能的潜在竞争对手的实体间的竞争。因此，主管机关不可能反对该许可安排。基于这些事实，无论该技术是否受专利、版权或者商业秘密所保护，反垄断分析的结果是一样的。假若许可禁止被许可人使用其它的库存管理程序，那么主管机关有关可能的竞争效果的结论就会不同。