云 南 省 高 级 人 民 法 院

　　民 事 判 决 书

　　(2003)云高民三终字第16号

　　上诉人(原审原告)赵继康(英文名CHI K心G CHAO，笔名季康)，美国籍，女j 1931年2月4日出生，作家。

　　委托代理人朱妙春，上海市天宏律师事务所律师，一般诉讼代理。

　　委托代理人李海燕，云南袁野律师事务所律师，一般诉讼代理。

　　上诉人(原审被告)曲靖卷烟厂。

　　住所：云南省曲靖市大坡寺。

　　法定代表人魏剑，该厂厂长。

　　委托代理人宋笛，云南实力律师事务所律师，特别授权代理。

　　委托代理人李建明，云南大学法律服务所法律工作者，特别授权代理。

　　上诉人赵继康与上诉人曲靖卷烟厂因著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院(2002)昆民六重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵继康及其委托代理人朱妙春、李海燕，上诉人曲靖卷烟厂委托代理人宋笛、李建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告赵继康诉称：原告(笔名季康)与王公浦(笔名公浦)于1959年共同创作了电影文学剧本《五朵金花》。被告曲靖卷烟厂未经二作者同意，擅自将“五朵金花'作为香烟商标使用，利用《五朵金花》的知名度进行牟利。被告的行为严重歪曲了原告和王公浦创作《五朵金花》的原意，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争行为。请求法院：一、依法确认被告将“五朵金花”作为其香烟商标的行为侵犯了原告的著作权;二、确认被告的行为属不正当竞争行为;三、判令被告停止侵权，向原告赔礼道歉并消除影响;四、判令被告承担本案诉讼费用。

　　被告曲靖卷烟厂答辩称：一、原告创作《五朵金花》电影文学剧本的行为属于职务行为，该剧本应为著作权属于国家的特殊法人作品，原告不享有著作权。二、“五朵金花'四字不具有独创性，而是自古在云南白族民间广为流传的用语，不受著作权法保护。三、曲靖卷烟厂将“五朵金花”四字作为商标使用履行了法定的商标注册手续，该行为合法、有效，不构成侵权，也未侵犯原告的任何在先权利。四、我国法律规定的不正当竞争行为是指发生在经营者之间且产生于同一领域的行为，曲靖卷烟厂的香烟和原告的剧本显然不属同一领域，本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。六、本案已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。